债务承担还是新合同之债？

　　案情介绍

　　甲建筑公司是乙建筑集团的子公司，在承建丙公司的房产后，丙公司在建筑期间多支付工程款170余万元，甲丙之间结算并签订协议，由甲公司于2000年8月15日偿付丙公司超支该款。该协议没有约定该笔款项的利息或计算利息的方法，也没有约定2000年8月15日之后的违约金、延期付款的利息或者利息计算方法。协议签订后，该款一直没有支付。2002年3月13日，乙公司向甲公司出具《确认书》，确认书中对该债的来历进行了描述后，认为自2002年3月13日起，该欠债及利息共计200万元，由乙公司负责偿还。在审理之中，《确认书》性质的不同认定，涉及到本案诉讼时效为两种完全不同的后果，从而成为本案的关键。

　　一、两种争议观点在本案的研究和诉讼过程中，形成了以下两种不同的观点：

　　一种观点认为本案是债务承担，乙公司享有原合同的所有抗辩权。上述情况符合债的承担关系，只发生债的主体的变更，债的内容和履行期限没有变化。《确认书》只是债权人甲公司向债务人乙公司主张的债权的证据。因此，乙公司基于与原合同关系，享有和原债务人相同的抗辩权，包括诉讼时效的抗辩。

　　另一种观点认为：《确认书》中确定的债不是原合同之债，确认书形成新的合同之债。新债是一个不确定履行期限的债权，自债权人主张债权之日，债权人的权利才受到侵害，因此，诉讼时效应当从权利人正式主张权利之日计算。

　　二、笔者的观点

　　(一)本案不是债务承担要确定本案究竟是债的承担关系还是新合同之债，必须从理论上明确债务承担的含义和特点。所谓债务承担是指债务人一方变更而债权人一方不变的情形。若因债权人一方或债务人一方所参与的债都发生债权主体或债务主体变更而发生债的移转，则为债的概括移转。根据本案2002年3月13日《确认书》约定：“该1743110.02元及利息，从2002年3月13日起由XX公司向XX公司合计承担本息共200万元正”，从该约定中，可以看出，其中的1743110.02元与原债务人有关联，产生原因是基于原合同约定。如果仅是该债务，由于只有债的主体的变更，自当属于债的承担关系。这种情况下，债务承担人享有原债务人相同的抗辩。但是，在该《确认书》中，已经超出了原合同的债的承担关系，表现在其中的256,889.98元的债务，在原合同找不到支付该款的任何依据。即使计算利息，在没有约定情况下，按照中国人民银行的同期银行利率计算，2000年8月15日至2002年3月13日利息为162871.84元。因此，本《确认书》规定的所谓利息在原合同中既无约定，又无法律规定，不存在债的承担问题。因此，本案实质上符合新的债的产生，属于债的更改，而不是债的承担。[page]

　　(二)债的更改导致本案债务为新债债的更改又称为债的更替、债的更新，是指在原债的基础上成立一个新债以代替原债。债的发生是指原来不存在债权债务关系而新产生债的关系。债的移转就其受让人来说，因也是在自己原不享有债权或不负担债务的情况下而新取得债权或负担债务，因此也可以说是产生了债权或债务，但该债权债务并非新发生的，而是原来就已存在的。所以依债的移转而成为债权人或债务人的，可称为债的继受主体，而非债的原始主体。债的移转保持债的同一性债的移转并不引起新的债权债务关系的出现。债的移转后的债权债务与移转前的债权债务保持其同一性。债的内容变更后与原来的内容具有同一性的，为债的变更;若无同一性，则为债的更改。上述本、息两部分债的实质内容并不相同。二审判决简单认为是旧债延续，忽视了新增加的合同义务这种实质性变更。形式上，两部分结合在一起，由金城公司以《确认书》形式做出了一个承诺，但实质上因为增加合同义务而使该承诺阻断了本案原债权债务之间的债务承担关系，因而形成了独立于原合同的新的合同之债，已不属于债的承担。债的承担的基本特点是，债的内容保持同一性，义务的增加破坏了这种内容继承的同一性。因此，《确认书》中确认的内容已经完全不同于原合同，不是债的承担，已经是一个新债。本案中，如果忽视了新的256,889.98元债务是在两个新的民事主体之间形成的，简单认为仅属债的主体的变更，债的内容并未发生变更。就可以得出原债权人可以向原债务人256,889.98元的债务，这没有任何的根据。《确认书》阻断了债的承继关系，在两个民事主体之间形成的新的债权债务关系的证据。 如果将其作为向原债务人主张了权利的证据，就会导致诉讼时效按照原债确立的时间计算，从而对于超出了原债部分的债权得不到合理保护。