大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义
摘要：在世界范围内，关于医疗合同的立法存在着特别法式与典型合同式两种不同的模式。在采前一种模式的国家或地区，往往对医疗合同的性质、主体、内容等存在着争议；而在采后一模式的国家，这些问题往往得到了较好的解决。中国大陆未来的立法应采典型合同式，使医疗合同在民法典中获得一席之地。
关键词：医疗合同、强制缔约、有名化
近二十年以来，世界各主要工业国家都面临着医疗伤害纠纷迅速增多的社会问题。大陆近年来医疗纠纷和医疗诉讼的数目也在飞速增加，而医疗损害赔偿法律制度不健全的弊端也日益彰显。在法律上究竟应当采用何种方式来解决因医疗过失所引发的医疗纠纷，在法学界和医学界都引起了广泛关注，采用合同责任作为解决医疗过程中发生的争议方式，也逐渐受到学界关注，本文即是在对大陆法系主要国家医疗合同制度的基本内容进行比较分析的基础上所作的一些探讨。
一、医疗合同的性质
在大陆法系国家，关于医疗合同存在着两种立法例：特别法式和典型合同式。日本、德国等国家等采取了前者，将对医疗合同的规定分散在医事特别法和宪法、刑法乃至程序法中，而修订后的《荷兰民法典》则采取了典型合同式，将医疗合同直接纳入了民法典，直接以民事基本法的形式规定医疗合同关系的各项内容。由于日本、德国等国家对医疗关系采纳了特别立法的方式，如日本的医事法等，而没有将之纳入民法典“债各”部分与其它典型合同联系起来，因此，在这些国家，对医疗合同的性质即存在着争议。而在荷兰，由于其医疗合同业已有名化，因此医疗合同在性质上属于一种独立的有名合同，对此不存在疑义。
在日本，学界通说将医疗合同认定为准委任契约。[1]但日本现行民法的立法者曾认为，医疗合同是雇佣合同，之后学者通过对德国学说的介绍与讨论，对于医疗合同到底是承包合同、雇佣合同、委任合同、混合合同还是准委任合同的问题上，曾发生过激烈的争论。这主要是因为在日本民法中，委任契约限于受任人所处理的事务为法律行为的情形，受任人所处理事务非法律行为的，依照《日本民法》第643条、第656条之规定，称为准委任。而医疗行为在性质上属于事实行为，所以其也被认定为准委任，适用民法第656条关于准委任的规定。此外，在日本判例中，还存在着承揽契约说（请负说）、雇佣契约说以及无名契约说等观点，但诚如上述，准委任合同说已经占据通说地位。
在德国，民法典对医疗合同未设明文，而依照《德国民法》第662条之规定，德国民法中的委任契约均为无偿合同，所以德国理论界并不像日本那样将医疗合同定性为委任。其通说认为，医疗合同为雇佣契约或承揽契约，由于该合同涉及到一种较为高级的雇佣关系，因此应适用《德国民法》第632条的规定。但随着近年来民法典修订，德国学界关于医疗合同典型化的呼声也开始出现，学者Dr.E.Deutsch和M.Geiger提议，医疗契约应脱离雇佣契约，成为独立的债的关系，并在民法上进行明文规定；应使无能力者的治疗成立契约，并在私法上对医生与受医疗损害等违约责任。”对此条规定，梁慧星教授认为是确立了严格责任作为违约责任的一般归责原则。参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版，第1－7页。对此观点，理论上存在不同意见，如有学者认为，《合同法》分则中存在着相当的过错责任原则的规定，如合同法第180条、第191条、第222条、第265条等，这些分则中的规定和第107条一起构成了整部合同法的严格责任和过错责任相结合的归责原则体系。参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第252－253页；陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2002年版，第308页。[45] E. H. Hondius， The Dutch Civil Code Revisited/The First Five Years， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p231. [46] Y. Nomi， Medical Liability in Japanese Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p37. [47]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。[48]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。[49]本译文根据英文版本翻译，相关的英文原文参见Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999. [50]保佐人（mentors chap）制度是指病人已经成年，但因具有精神上或者身体上缺陷而不具有评价其非物质利益（non-material interest）的能力，法院为其制定一个自然人代表其行使这些权利。 [page]
