《物权法》的任意性规范及其适用

　　法官欲妥当解决纠纷，必须掌握妥当的司法技术。这里所谓司法技术涉及到法官运用证据规则认定案件事实的技术以及发现、转述及补充立法者体现在立法中的价值判断的技术。一般来讲，法官处理物权纠纷，至少应该掌握以下几项基本的司法技术：第一项是妥当地运用证据规则认定案件事实的技术；第二项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技术；[1]第三项是对法律规范的类型进行妥当识别并妥当运用不同类型法律规范的技术；[2]第四项是妥当地行使法官自由裁量权的技术；[3]第五项是妥当地进行法律的演绎推理的技术。[4]本文欲结合2007年3月16日由通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）谈谈《物权法》中任意性规范的功能和类型区分、任意性规范的识别及其适用等问题。

　　一、《物权法》所协调的利益关系类型

　　纵观《物权法》包含的247个条文，不难发现，其所协调的利益关系类型首先可以区分为两类：一为民事主体与民事主体之间的利益关系。依据《物权法》第2条第1款的规定，物权法调整因物的归属和利用而产生的民事关系。其中主要就是因物的归属和利用而产生的民事主体与民事主体之间的利益关系。这种类型的利益关系，可谓是物权法调整的最为重要的一种类型的利益关系。二为民事主体利益与公共利益之间的关系。如《物权法》第7条确认，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。再如《物权法》第42条第1款确认，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。前引条文都涉及到物权法对民事主体利益与公共利益之间关系的协调。

　　就民事主体与民事主体之间的利益关系而言，从实现《物权法》调整目的的角度出发，尚可进行进一步的类型区分。其中较为重要的类型区分，是依据引起民事主体之间利益关系原因的不同，将其区分为交易关系背景下民事主体之间的利益关系与非交易关系背景下民事主体之间的利益关系。这种类型区分在《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中体现的尤为明显。该章第一节“不动产登记”以及第二节“动产交付”主要承担着对基于民事行为，尤其是基于合同行为引起物权的设立、变更、转让和消灭进行调整的使命。由此引发的民事主体之间的利益关系，即属于交易关系背景下民事主体之间的利益关系。该章第三节“其他规定”，尤其是第28条、第30条的规定，主要是对非基于民事行为引起物权的设立、变更、转让和消灭进行的法律调整。由此引发的民事主体之间的利益关系，即属于非交易关系背景下民事主体之间的利益关系。

　　交易关系背景下民事主体之间的利益关系，尚可依据《物权法》的规定，进一步区分为两种类型：其一为交易关系一方与他方之间的利益关系。如《物权法》第80条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。该条规定即是对决议行为中民事主体一方与他方之间的利益关系进行的调整。再如《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。在约定担保物权的情形，该条规定即涉及到对合同行为中一方当事人与对方当事人之间利益关系的协调问题。其二为交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。如《物权法》第195条第1款规定，以抵押物折价的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。该款规定即属对交易关系当事人（即折，价协议的当事人）与交易关系以外的特定第三人（即其他债权人）之间的利益关系进行调整的规则。

　　非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，也可依据非交易关系类型的不同，进一步区分为两种：一为基于事件引发的民事主体之间的利益关系。如《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。其中所谓“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”、“生效”，从民事法律事实的原理考察，即属于民事法律事实中的事件，该条规定就是对基于事件引发的民事主体之间利益关系的调整。二为基于事实行为引发的民事主体之间的利益关系。如《物权法》第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。其中所谓“无权占有”行为，从民事法律事实的原理考察，即属于民事法律事实中的事实行为，该条规定就是对基于事实行为引发的民事主体之间利益关系的调整。

　　就民事主体的利益与公共利益之间的关系而言，也可进一步区分为两种类型：一是为民事主体的利益与国家利益之间的关系；二是为民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。其中所谓国家利益和社会公共利益，首先要强调它们具有以下几个特点：第一，要强调其具有直接相关性。即特定的利益关系的安排，惟有直接涉及到国家利益和社会公共利益，方有国家利益或者社会公共利益的问题。不能把与国家利益或社会公共利益间接相关的事项也都归为国家利益或社会公共利益。第二，国家利益和社会公共利益要强调一种可还原性，即国家利益和社会公共利益必须最终能够还原为特定类型，特定群体民事主体的私人利益。一个脱离了特定类型、特定群体民事主体私人利益的国家利益或者社会公共利益，肯定不是正当的国家利益或者社会公共利益。试想，一个抽象的，跟任何人不相干的国家利益或者社会公共利益怎么可能具有正当性？第三，内容的可变性，也就是今天的国家利益或者社会公共利益明天可能不是国家利益或者社会公共利益。随着社会的发展，时间的流失，国家利益和社会公共利益的内容会发生变化，这也会让我们的法律具有适度弹性，得以适应未来社会生活发展的需要。第四，不可穷尽性，意思是即使通过立法行为、司法行为两个途径对国家利益或者社会公共利益进行具体的类型确定，国家利益或者社会公共利益的类型仍然是无法穷尽的。[5]尽管强调国家利益和社会公共利益具有以上特点，毕竟它们是内涵和外延很不确定的概念，为防止国家利益和社会公共利益被滥用，在法治的社会中，应当同时强调最终确认国家利益和社会公共利益的机制应限定为以下两个途径：第一，由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的立法行为去确定。第二，由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的裁判行为去认定；这里没有强调行政机关有权确认什么是国家利益或者社会公共利益。其实在一个法治社会，只有立法机关和司法机关才拥有最终认定什么是国家利益或者社会公共利益的权力。行政机关是要通过行政行为来实现立法机关和司法机关所认定的国家利益和社会公共利益。 [page]

　　与《物权法》所协调的上述利益关系类型相对应，《物权法》上包含着类型丰富的法律规范，主要有：任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、纯粹裁判规范、裁判规范和强行性规范。其中任意性规范包括补充性任意性规范和解释性任意性规范；强行性规范包括强制性规范和禁止性规范，禁止性规范又包括效力性禁止性规范和管理性禁止性规范。本文着重介绍任意性规范。

　　二、物权法中任意性规范的功能和类型区分

　　就交易关系背景下交易关系一方与他方之间的利益关系，《物权法》采取的协调策略与合同法是一致的，即遵循意思自治原则，主要依靠任意性规范进行调整。任意性规范，即得通过交易当事人的约定排除其适用的法律规范。任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同，得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范，其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范，又称补充性规范，是弥补当事人意思表示欠缺的任意性规范；是在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范，是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范，仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能。如《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定的，各共有人都有管理的权利和义务。可见，补充性的任意性规范首先允许交易当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排。在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范，是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

　　可见，两种任意性规范的区分，正如韩忠谟先生所言：“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”[6]其中解释性的任意性规定，在德国民法学者的著述中常被称为实体解释规则（Materiale Auslegungsregeln）。[7]当然，《物权法》中，也有不少规定，一体发挥解释性的任意性规范与补充性的任意性规范的功能。如前引第96条和第103条的规定。再如《物权法》第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

　　无论补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范，都属意思自治原则的产物，属于落实意思自治原则诸多法律技术的重要组成部分。一般来讲，以上两类任意性规范共同发挥以下作用：第一，提示作用。任意性规范所包含的协调交易当事人利益关系的策略，可以为当事人的交易活动提供指引，以帮助交易者降低交易成本，做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。”[8]因此当事人