从本案谈董事会决定公司担保的效力

[案情]

被告陈文芳系被告福建绿洲保健品有限公司的董事之一。2002年7月16日，被告陈文芳个人因承包经营小芳蛇业有限公司鱼塘发展水产养殖及种殖经济作物资金不足，向原告光泽鸾凤农村信用合作社申请贷款60000元，被告福建绿洲保健品有限公司经公司董事会决定同意，将该公司座落于光泽县大坡路72号价值160000元的公司招待所的房产为被告陈文芳作抵押担保，并经光泽县房产管理所抵押登记。三方于2003年8月8日签订了抵押借款合同。合同约定：借款期限至2004年8月8日止，月利率6.6375‰，按季付息。逾期还贷按日利率万分之三计收利息。合同订立后，原告依约向被告发放了贷款。借款到期后，被告陈文芳仅支付了2004年9月20日之前的贷款利息，未按约归还借款本金，原告于2004年8月31日向被告陈文芳发出贷款到（逾）期催收通知书，并向被告福建绿洲保健品有限公司发出担保人履行责任通知书，被告仍未履行。原告遂向法院起诉，开庭审理时，三方当事人均认可上述事实。

[审判]

法院认为，原告与被告陈文芳之间签订的借款合同，是有效合同，受法律保护。被告陈文芳未按约归还借款本息，是违约行为，应承担民事责任。被告福建绿洲保健品有限公司为其股东被告陈文芳的个人借款提供抵押担保，经过了该公司董事会的同意，应视为是一种公司行为，而非董事、经理的个人行为。根据当事人意思自治的原则，该抵押担保有效，应承担连带担保责任。据此，对原告要求被告陈文芳归还借款本息的诉讼请求，法院予以支持。遂依法判决：1、被告陈文芳应于本判决生效后五日内归还原告光泽县鸾凤农村信用合作社借款本金60 000元及2004年9月20日之后至还清该借款本息前相应的利息（逾期利息按月利率6.6375‰加收50%的标准计算）。2、被告福建绿洲保健品有限公司应以其所有的座落于本县大坡路72号公司招待所的房产承担抵押担保责任。即被告陈文芳不能在上述的期限内还款时，原告光泽县鸾凤农村信用合作社有权以被告福建绿洲保健品有限公司所抵押房产拍卖、变卖所得款优先受偿。被告福建绿洲保健品有限公司承担担保责任后，有权向被告陈文芳追偿。3、被告陈文芳、福建绿洲保健品有限公司应于本判决生效后五日内赔偿原告光泽县鸾凤农村信用合作社律师代理费1500元。4、本案诉讼费用3465元，由被告陈文芳、被告福建绿洲保健品有限公司共同负担。

宣判后，原、被告三方当事人均未提出上诉。

[分歧]

本案在审理过程中，合议庭对于原告与被告陈文芳之间签订的贷款合同是否有效不持异议，但对于被告福建绿洲保健品有限公司为其股东、被告陈文芳的个人借款提供担保并与原告签订的担保合同是否有效，存在二种不同的意见：

一种意见认为，被告福建绿洲保健品有限公司董事会决定以公司为股东陈文芳向原告借款提供抵押担保的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条这一强制性规定，因此，双方所签订的抵押担保合同也无效。

第二种意见认为，《公司法》第60条第3款规定的“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”是指董事、经理个人，而不是指单位（公司）。董事、经理个人以公司名义为他人提供担保的行为显然是滥用职权的无效民事行为。本案公司担保的行为是经公司董事会集体研究决定的，不是个人行为，因而不适用“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”这一规定，所以合同是有效的，被告福建绿洲保健品有限公司应承担连带清偿责任。

[评析]

笔者认为，之所以对本案董事会决定公司为股东借款提供抵押担保效力存在二种意见，其实质就是对《公司法》第60条第3款理解不同。

《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”但是，该条究竟是对公司行为的禁止，还是对董事、经理行为的禁止，是禁止公司为股东或其他个人债务担保，还是禁止公司为任何自身债务之外的债务担保，理论界和司法实践中对此款规定存在着不同理解。

有学者提出，我国《公司法》第60条3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，因此董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保的无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产为股东提供担保的决定，认定《公司法》第60条3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，对《公司法》第60条第3款的规定可以解释为“公司不得以其财产作担保”，进一步解释为“除了为公司自身的债务而设定抵押之外，公司资产在原则上不应作为抵押物，否则，公司债权人之外的抵押权人就会先于公司债权人而从公司财产中获清偿，从而使资本确定原则失去意义。如果公司为其他债务人的保证人，其后果是：当被保证人无力清偿债务时，公司资产将被用于清偿被保证人的债务，公司自身的债权人的利益因而受到影响，同样违背资本确定原则。”

笔者认为，上述学者的观点值得商榷。以下笔者从法律条文本身、实践、立法本意等方面具体阐述对《公司法》第60条第3款的不同理解。

1、从法律条文本身来看，《公司法》第60条第3款只是提到董事、经理不得对外提供担保，并没有提到公司不得对外提供担保；另一方面，该条款只是规定董事、经理不得以本公司的财产为本公司的股东或者其他个人提供担保，并没有提到公司不得为股东或其他个人以外的企业法人提供担保，所以不能简单地根据该条款规定而认为我国法律禁止公司为他人提供担保。

董事和董事会在公司法上是两个不同的法律主体，尽管董事的权利主要是通过董事会来行使，但事实上他们各自有其独立的权限，董事、经理的行为未必一律可以解释为公司的行为。例如，董事长也是一名董事，是公司的法定代表人，其被公司法第60条3款限定不得为特定担保行为，其担保行为不产生法人代表的代表效力，这并不禁止其召开董事会集体决定担保事项。将《公司法》第60条第3款规定的“董事、经理”扩大解释为“董事会”的观点是鉴缺乏逻辑性的。因此，不能简单地认为董事会就是由董事，法律对董事的特定担保行为的禁止自然对董事会也适用。[page]

法律规定应当是明确，操作性强，不存在瑕疵或使人产生异议。事实上我国公司与股东之间的相互担保是大量存在的，公司为其关联企业提供担保有时是生存、经营和发展的需要。从《公司法》第60条第3款规定的法律条文上看，很难让人理解成既是针对“董事、经理”，而且针对“董事会”作的禁止性规定，也就是说法律没有明确禁止“董事会不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。因而根据“法无明文规定不为过，法无明文规定不处罚”的原则，不能因立法的不严密而要求行为人承担由此带来的损失，加大他们的义务和责任。

2、从实践来看，公司为他人债务提供担保的情况是大量存在的，这在很大程度上与我国银行信用制度是联系在一起的。因为根据法律规定，企业之间不能相互借款，只能由银行提供贷款，银行往往是贷款人，如果禁止公司提供担保，将会使银行贷款的偿还得不到保障，从而损害银行的利益。

在公司法人制度下，公司是独立的民事主体，具有民事权利能力。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利、承担义务，这其中当然也包括了对外担保的权利能力和问题。如果说禁止公司为他人提供担保是为了保护公司股东利益及债权人利益，为了保护公司资本维持原则，那么，这一理由同样适用于非公司的企业法人。以此推理，企业法人对他人提供担保均就受到禁止。这不但将使《担保法》所规定的担保制度形同虚设，而且也不符合当前我国经济生活的实际，还会使企业的主要债权人银行的利益受重大损失，甚至危及银行的生存。

我国《担保法》实施后的几年来的审判实践表明，担保纠纷问题多发生在公司为他人债务提供担保方面。但是笔者认为，不能因此就否认公司对外担保制度。在我国急需大力发展市场经济的转型时期，公司对外担保制度可以在促进资金融通和商品流通，加速市场经济增找，搞活市场经济方面发挥重要推动作用。但目前我们所面临的事情不是否认公司担保制度，而是完善法律规定，规范实践中的做法。

3、从立法本意来看，《公司法》第60条第3款规定仅对董事、经理职权的限制，防止董事、经理的越权行为，并非限制公司董事会的权能。因此，该条款应理解为限制董事、经理不得超越权限行使权利。擅自为公司或公司财产设定义务进而损害公司及其股东的合法权益，而没有禁止董事会和股东会决定为其股东提供担保进行了决议。

我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，也就是说，民事活动取决于双方当事的自愿为前提。只要双方当事人是出于自愿，且不违反法律规定，其民事行为就有效。

按照现代公司法理论，公司的董事会是集体执行公司事务的机构，是公司业务的执行机关，它有着独立的权限和责任，特别是随着董事会权力的不断扩大和股东会职权的日渐削弱，董事会已成为事实上的经营决策和领导机关。除法律和公司章程另有规定之外，公司的一切权力董事会都有权行使。对于公司章程来说，它是公司宪章，只具有内部效力，当公司的人员行使职权过程中违反公司章程时，公司可依公司章程对责任人追究责任，但不能以此为依据主张该担保行为无效，而损害善意相对人的利益。对于法律来说，我国目前没有任何一部法律及有权解释明确规定，公司的董事会不能决定对外担保。

综上，笔者同意第二种意见。联系本案，被告福建绿洲保健品有限公司为其股东被告陈文芳的个人借款提供抵押担保，经过了该公司董事会的同意，应视为是一种公司行为，而非董事、经理的个人行为，因而不适用“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”这一规定。根据当事人意思自治的原则，该抵押担保有效，应承担连带担保责任。法院最后按第二种意见判决是正确的。

此外，笔者认为，从目前理论界和实践对《公司法》第60条第3款的不同理解，可以说明该条款确实存在着缺陷。当务之急，应当修改现行《公司法》或对《公司法》第60条第3款做出司法解释，明确该款规范对象，将公司为股东或其他个人债务担保的行为与董事、经理的个人行为区别开来，承认公司为股东或其他个人债务提供担保的法律效力；在认定担保合同的效力时，仅须依据《合同法》和《担保法》加以认定，公司章程和董事会议的有无并不应影响担保合同的效力。

元平珍 黄耀平