从一起具体案例谈抵押合同中优先受偿权

　　一、案情介绍原告中国银行甲市支行(下简称甲市中行)。

　　被告丙某，男，36岁，汉族，海南省甲市人，现住海南省甲市。

　　被告海南省甲市乙建筑公司(下简称乙市建筑公司)。

　　2001年1月28日，甲市中行(一审原告、二审上诉人)与丙某(一审被告、二审被上诉人)签订《借款合同》，约定：丙某向甲市中行借款60万元，用于建设甲市渔冰厂工程项目，借款期限为一年，利率为5.3‰。被申诉人乙市建筑公司(一审被告、二审被上诉人)愿意为该笔借款提供担保，并向甲市中行出具《贷款抵押担保书》，并于同日与甲市中行签订抵押合同，该合同约定：乙市建筑公司用其享有座落在甲市解放路3887.4平方米的土地使用权作抵押，并在甲市国土管理部门办理了抵押登记手续，抵押期限为一年期(2001年1月28日至2002年1月28日止)。后甲市中行依约履行了支付60万元给丙某的义务，而丙某在借款期限届满后的2002年5月22日、2003年4月26日偿还借款本金40000元及偿付借款期间的利息48276.04元。借款期限届满后，甲市中行曾于2002年1月26日、2002年2月26日、2002年10月26日分别向丙某发出催还借款通知书，同时也向乙市建筑公司发出上述催还借款通知书，但丙某及乙市建筑公司在收到甲市中行发出催还借款通知书后未偿还借款本金56万元及利息。同时，乙市建筑公司在借款及抵押期限均届满后，发现丙某有可供财产偿还债务，并主动及时通知甲市中行，要求甲市中行行使债权。甲市中行和丙某取得联系后，在不取得乙市建筑公司同意的情况下，即与丙某口头协商并同意丙某对以上借款分三次还清，但丙某至今仍没有还清借款。为此，原告甲市中行向一审法院起诉，请求法院判决被告丙某偿还其借款本金56万元及利息;同时请求法院确认抵押权人甲市中行对抵押人乙市建筑公司所提供抵押的座落甲市解放路3887.4平方米土地使用权享有优先受偿权。

　　另外，该案在终再判决生效后，乙市建筑公司已在设立抵押的土地上建起楼房[甲市建设局根据乙市建筑公司的申请，给其颁发《建筑工程施工许可证》]。同时，抗诉机关根据申诉人甲市中行提出的申诉理由，以“终审判决驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押的3887.4平方米的土地使用权优先偿还56万元及利息的诉讼请求，属于适用法律错误”为由提起抗诉。

　　二、原审和再审对本案的认定与处理意见一审判决依据上述事实认为：2000年1月28日，丙某向甲市中行借款60万元，除了偿还借款本金40000元及偿付借款期间的利息48276.04元外，丙某尚欠甲市中行借款本金56万元及利息，有相关证据证明，事实清楚，应予认定，丙某应予偿还。在丙某借款期限内，乙市建筑公司提供相应财产作抵押担保，并办理了抵押登记，系抵押担保关系成立。抵押期限届满后，乙市建筑公司发现丙某有可供财产偿还债务，主动通知甲市中行，系乙市建筑公司已对履行抵押担保义务尽责。尔后，甲市中行又不向丙某起诉，积极主张债权，在不经乙市建筑公司同意的情况下，私下同丙某变更了还款期限，系甲市中行放弃了抵押权和怠于行使债权，故乙市建筑公司应于免责。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条及《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十五条第二款的规定，判决：一、丙某应偿还给甲市中行本金56万元及利息，限判决发生法律效力后30日内付清;二、驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押3887.4平方米的土地使用权优先偿还56万元及利息的诉讼请求。案件受理费由丙某负担。[page]

　　上诉人甲市中行对一审判决不服提起上诉。二审判决依据上述事实认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由甲市中行负担。

　　因申诉人甲市中行对二审判决不服向抗诉机关提出申诉。抗诉机关以“终审审判决驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押3887.4平方米的土地使用权优先偿还56万元及利息的诉讼请求，属于适用法律错误”为由提起抗诉。

　　再审判决依据上述事实及抗诉机关提出的抗诉理由认为：因被申诉人乙市建筑公司以其座落在甲市解放路3887.4平方米的土地使用权作为被申诉人丙某向申诉人甲市中行借款60万元的抵押担保，并签订《抵押合同》和办理了抵押登记手续;虽然甲市中行与丙某口头约定变更主合同的还款期限和甲市中行怠于行使债权，以及乙市建筑公司已尽了担保人的职责，但债务人丙某还尚欠甲市中行借款本金56万元及其利息尚未偿还的担保债权仍存在，依照法律的规定，上述事实不能构成抵押权消灭的法定事由。即使甲市中行在乙市建筑公司在抵押登记中批准抵押年限一年届满后向乙市建筑公司主张抵押物优先受偿的权利，但根据法律的规定，认定乙市建筑公司以其享有土地使用权进行抵押的担保物权继续存在，依照法律的规定，乙市建筑公司不能免除抵押的担保责任。故原审适用《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十五条第二款的规定，判决免除乙市建筑公司在该笔借款中的抵押担保责任，属于适用法律条款的错误。因债务人丙某逾期不履行债务，甲市中行诉请法院确认乙市建筑公司以享有3887.4平方米的土地使用权折价优先偿还借款本金56万元及其利息的诉讼请求，符合法律的规定，其主张应予支持。即使乙市建筑公司现已在设立抵押的土地使用权上建起楼房而改变了抵押物即土地使用权的现状，但根据法律的规定，抵押权人甲市中行仍享有对抵押物优先受偿的权利。据此判决：一、维持二审民事判决和一审民事判决中的第一项及诉讼费负担的判决，即丙某应偿还给甲市中行本金56万元及利息，限判决发生法律效力后 30日内付清;案件受理费由丙某承担;二、撤销二审民事判决和一审民事判决中的第二项及撤销二审诉讼费负担的判决，即：驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押3887.4平方米的土地使用权偿还56万元及利息的诉讼请求，二审诉讼费由甲市中行负担;三、抵押权人甲市中行对抵押人乙市建筑公司所提供抵押的座落甲市解放路3887.4平方米土地使用权享有优先受偿权。二审案件受理费由丙某负担。

　　三、如何认定抵押合同的成立与生效1、关于如何认定抵押合同的成立问题。[page]

　　抵押合同是抵押人和抵押权人设立抵押权的合意。所谓抵押合同的成立，就是抵押人和抵押权人成功地完成了签订抵押合同的全过程，并达到了订立抵押合同的预期目的。抵押合同的成立从实质内容方面应当具备以下条件：1、抵押人和抵押权人在签订抵押合同时系真实意思表示，且抵押人须为有完全民事行为能力人，同时抵押人须对抵押财产享有处分权;2、抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同;3、抵押人和抵押权人就抵押合同的主要内容达成一致，即抵押合同的内容必须符合《担保法》第39条规定;4、抵押合同必须依法签订。

　　2、关于如何认定抵押合同的生效问题。

　　抵押合同的效力，是指抵押合同必须具备一定的要件后，才能产生法律上之效力。也就是说，抵押合同成立后，能否发生法律效力，并非合同当事人意志所能决定，只有符合生效条件的抵押合同，才能受到法律的保护，才能产生当事人所预期的法律后果。《合同法》第44条[依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定]和最高人民法院法释[1999]19号《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第9条[依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移]等规定，是属于认定抵押合同是否生效的法律依据。

　　对于抵抵合同效力认定是否生效，应当根据《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定[土地使用权抵押、城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押、林木抵押、航空和船舶及车辆抵押、企业设备和其他动产抵押]的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第43条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效”，上述法律规定抵押合同应当办理抵押物登记手续后方能生效，即需要登记的抵押合同只有经过登记后才具有法律效力。如当事人未办理抵押合同登记手续的，应依法确认双方所签订的抵押合同无效。

　　四、如何认定抵押合同的优先受偿权1、关于抵押合同优先受偿权的含义。

　　抵押优先受偿权是指抵押权人就债务人或第三人提供的抵押物，在债务人不履行或清偿债务时，抵押权人有权依照法律规定，从债务人或第三人提供的抵押物以折价、拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利。[page]

　　由于抵押权是在不转移标的物占有的情况下于标的物上设定的权利。它是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权，其抵押的财产，既可以是不动产，也可以是动产，也可以是法律规定的可用以抵押的权利。抵押权不是以取得对标的物的占有、使用、收益为内容的物权，而仅是于债务人不履行债务时得依法以标的物的价值来优先受偿的物权。抵押权为优先受偿权，具有法定性、从属性、不可分性、特定性、物上代位性、顺序性、追及性等特征[参见郭明瑞著《担保法》(修订本)，中国政法大学出版社，第105-109页]。

　　2、关于抵押优先受偿权的法律规定。

　　抵押优先受偿权，在我国《民法通则》、《担保法》等法律中规定均作出明文规定。如《民法通则》第89条第(二)项规定“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为担保物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”;《担保法》第33条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。

　　五、对前文所述案例的评析意见根据上述法律及司法解释的规定，再来对前文所述案例进行评析。笔者认为：本案关键的问题在于抵押合同是否成立、是否生效以及甲市中行诉请法院确认乙市建筑公司以享有3887.4平方米的土地使用权折价优先偿还借款本金56万元及其利息的诉讼请求是否受法律保护，是本案争议的焦点。

　　1、关于借款合同的效力认定及实体处理问题。

　　2001年1月28日，甲市中行与丙某签订《借款合同》，该合同系双方真实意思表示，且合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，原审作出判决确认双方所签订的借款合同有效正确。因丙某未依合同的约定履行归还尚欠借款本金56万元及利息给甲市中行的义务，且丙某在借款期限届满后，甲市中行曾于2002年1月18日、2002年2月26日、2002年10月26日分别向丙某发出催还借款通知书，同时也向乙市建筑公司发出上述催还借款通知书，但丙某及乙市建筑公司在收到甲市中行发出催还借款通知书后未偿还借款及其利息。因丙某拖欠甲方中行借款本金56万元及利息，甲市中行诉请法院判决丙某偿还借款，符合《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”的规定，故原审作出判决丙某偿还借款本金56万元及其利息给甲市中行的处理结果是正确的。[page]

　　2、关于如何认定《抵押合同》的成立、生效问题。

　　因乙市建筑公司于2001年1月28日向甲市中行出具《贷款抵押担保书》，即愿意以其座落在甲市解放路的3887.4平方米的国有土地使用权作为丙某向甲市中行贷款60万元的抵押担保，直到该笔贷款本息还清为止;双方并于当天签订了《抵押合同》;同时，双方依据《抵押合同》第八条第一项约定，到甲市国土海洋资源管理局办理了抵押登记手续，除了抵押登记机关批准的抵押年限为一年，违反最高人民法院法释[2000]44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定确认无效外，双方签订《抵押合同》的其余条款，均符合《中华人民共和国担保法》第三十四条第(三)项“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物，可以抵押”、第三十八条 “抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、第三十九条“抵押合同应当包括以下内容：(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围”、第四十二条第(一)项“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门”的规定，故原审判决作出认定乙市建筑公司为该笔借款所提供土地使用权作为抵押担保合法有效也是正确的。

　　3、关于抗诉机关提出抗诉“原审判决驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押的3887.4平方米的土地使用权优先偿还56万元及利息的诉讼请求，是否属于适用法律错误”的问题。

　　根据最高人民法院2001年11月1日法发[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题》第15条“抗诉案件的审理范围应围绕抗诉内容进行审理。抗诉内容与当事人申请再审理由不一致，原则上应以检察机关的抗诉书为准”的规定，本案的审理范围应围绕抗诉内容进行审理，即原审判决驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押的3887.4平方米的国有土地使用权优先偿还56万元及利息的诉讼请求，是否属于适用法律的错误。因乙市建筑公司愿意以其座落在甲市解放路的3887.4平方米的国有土地使用权作为丙某向甲市中行贷款60万元的抵押担保，并签订了《抵押合同》;虽然甲市中行与丙某口头约定变更主合同的还款期限和甲市中行怠于行使债权，以及乙市建筑公司已尽了担保人的职责，但债务人丙某还尚欠甲市中行借款本金56万元及其利息尚未偿还的担保债权仍存在，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，上述事实不能构成抵押权消灭的法定事由。即使甲市中行在乙市建筑公司在抵押登记中批准抵押年限一年届满后向乙市建筑公司主张以抵押物优先受偿的权利，但根据最高人民法院法释[2000]44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，认定乙市建筑公司以其享有的国有土地使用权进行抵押的担保物权继续存在，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，乙市建筑公司不能免除抵押的担保责任。故再审判决认定“原审适用《中华人民共和国担保法》第二十四条”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任“、第二十五条第二款”在合同约定的保证期间和前款[即一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期届满之日起六个月]规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任 “的规定，判决免除乙市建筑公司在该笔借款中的抵押担保责任”，是属于适用法律条款的错误。因债务人丙某逾期不履行债务，甲市中行诉请法院确认乙市建筑公司以享有3887.4平方米的国有土地使用权折价优先偿还借款本金56万元及其利息的诉讼请求，符合《中华人民共和国担保法》第三十三条“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”、最高人民法院法释[2000]44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十一条“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”的规定。即使乙市建筑公司现已在抵押的土地上建起楼房而改变了抵押物即土地使用权的现状，但根据最高人民法院法释[2000]44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物”的规定，抵押权人甲市中行仍享有对抵押物优先受偿的权利。因此，抗诉机关提出抗诉“原审判决驳回甲市中行主张以乙市建筑公司抵押的3887.4平方米的土地使用权优先偿还56万元及利息的诉讼请求，属于适用法律错误” 的理由成立，再审判决作出应予支持的处理结果是正确的。[page]