抵押合同的内容

　　抵押合同的内容是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时，用以确定双方权利和义务的各项条款。[1]我国《担保法》第39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”《物权法》基于对当事人意思自治的考虑，删除了《担保法》第39条第1款第5项和第2款的规定，但未从本质上对其进行修改。该法第185条第2款规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”根据上述规定，抵押合同包括以下内容。

　　一、抵押合同的必备内容

　　抵押合同的必备内容，是指抵押合同中必须具备的条款。欠缺该条款，抵押合同无从成立。《担保法解释》第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正，或者无法推定的，抵押不成立。”大多数学者据此认为，抵押合同中“被担保债权的种类”以及“抵押财产”两项为其必备内容，其他条款则均非必备内容。

　　（一）被担保债权的种类

　　抵押权是为担保债权实现而设定的，抵押权从属于被担保的债权。因此，当事人在订立抵押合同时必须明确被担保的债权，才能使抵押权有所依附，从而确定抵押权实现时抵押权人就抵押财产优先受清偿的范围。而要明确被担保的债权，就必须明确被担保债权的种类。关于“被担保债权的种类”的含义，立法上没有明确规定，学者间存在不同理解。有学者认为：“被担保的主债权的种类就是指被担保的主合同产生的债权的种类，即合同之债。”[2]有的学者从主合同的标的种类的角度来理解“被担保债权的种类”，认为主债权的种类，主要指主债权是财物之债，还是劳务之债。[3]我们认为，在民法理论上，债权可以因合同、无因管理、不当得利、侵权行为等四种原因而产生，不论债权的产生原因如何，只要其能够以金钱进行清偿或者可以转化为金钱之债，均可以设定抵押担保。例如，在侵权损害赔偿之债确定之后，当事人之间也可以设定抵押以担保该赔偿之债的履行。当然在实践中，抵押担保的债权主要是合同之债，《担保法》也将抵押所担保的债务限定在合同之债，但这并不意味着对于非合同之债不得设定抵押担保。王利明教授指出：“对各种合同产生之债，甚至非合同之债，只要是合法产生并已生效的，都应当允许当事人通过设定抵押进行担保，法律上没有任何必要对此进行限制。”[4][page]

　　法律之所以规定在抵押合同中必须明确被担保债权的种类，并以之作为抵押合同的必要条款，是因为只有明确了被担保债权的种类，才能明确抵押权所担保的对象。由于同一债权人对债务人可能不止一个债权，有时可能会同时存在多个债权，如存在买卖合同之债、不当得利之债等，抵押权不可能概括地担保所有种类的债权，如果在设定抵押时不对被担保债权的种类予以明确规定，将有可能使抵押权形同虚设，起不到担保债权实现的作用。

　　（二）抵押财产

　　抵押合同中的抵押财产条款，具体包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。抵押财产的名称，指抵押标的物的具体类别，如房屋、建设用地使用权、船舶等；数量，指抵押财产有多少，如房屋几间、土地多大、船舶几艘等；质量，是指抵押财产的品质，如抵押财产的质量标准是什么；状况，指抵押财产的现有状态，如新旧程度、有无负担等；所在地，指抵押财产所处的地理位置；所有权归属或者使用权归属，是指抵押财产归谁所有，或者由谁依法使用，即谁对该财产享有支配权。抵押合同之所以要规定财产财产的基本情况，目的在于使抵押物特定化，以便明确抵押权所支配的特定对象，并有利于防止抵押人以他人财产设定抵押。众所周知，抵押权本质上是一种物权，根据物权法的基本原理，物权具有直接支配性，它以标的物特定为前提。而要使标的物特定化，就必须明确其名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等，使某个特定的物与其他物相互区分。

　　抵押权是对特定抵押物交换价值的支配，它并不移转抵押物的占有，而是由抵押人继续占有抵押物。正是因为抵押物的不移转占有性，使抵押权人要想支配特定的抵押物，就必须在合同中明确抵押财产的名称、数量、质量、状况等基本情况，以确保抵押合同的有效履行和抵押权的顺利实现。如果欠缺抵押财产的基本情况，则抵押物不能被特定化，抵押权人就无从支配抵押物，更不能就其交换价值进行优先受偿。因此，抵押财产亦为抵押合同的必备内容之一，而且是抵押合同的关键部分。抵押合同欠缺抵押财产的规定又不能补正的，抵押合同不能成立。

　　二、抵押合同的可备内容

　　抵押合同的可备内容，是指抵押合同中除必备条款外可以由当事人自由约定的内容，欠缺该内容，抵押合同仍然成立，当事人可以依有关规定对合同内容进行补正，或者依法进行推定。

　　（一）被担保的债权数额

　　被担保的债权数额是指被抵押权所担保的主债权的标的额，它是确定抵押权实现时抵押权人能够从抵押物中优先受偿的财产金额。因此，被担保的债权数额须由当事人在抵押合同中加以明确。值得注意的是，无论是《担保法》还是《物权法》，都将被担保的债权数额与种类放在一起加以规定，但严格说来，两者并不完全等同。通常情况下，只要在抵押合同中明确了被担保的债权种类，也就明确了被担保的债权数额。这是因为，主债权的种类，是指抵押担保的债权究竟为哪一个，即抵押权所担保的具体对象。明确了主债权的种类，其数额自然能够得以确定。例如，甲向乙借款20万元，同时甲因与乙之间签订的买卖合同无效，须向乙返还不当得利15万元，乙要求甲以其价值40万元的豪华轿车一辆设定抵押，则甲、乙双方只要在抵押合同中明确该抵押权所担保的是借款合同债权还是不当得利返还债权抑或二者兼而有之，则抵押权所担保的债权数额就能够确定。因此，被担保的债权数额并非抵押合同的必备条款，但为了防止不必要的纠纷，法律倡导当事人在抵押合同中对其加以明确规定，以便使当事人双方的权利义务更加明确。[page]

　　（二）债务人履行债务的期限

　　所谓债务履行期限，也称债务的清偿期，是指债务人应履行债务或债权人可以请求债务人清偿债务的期限。[5]债务履行期限涉及当事人的期限利益。在履行期限届满前，债务人没有履行债务的义务，债权人也不得请求债务人履行，在这段时间内，债务人不履行债务并不构成违约，除非当事人有特别约定，抵押权实现的条件尚未成就，抵押权人无权主张抵押权。只有债务履行期限届满，债务人不履行债务的，抵押权人才能实现抵押权，就抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。因此，债务履行期限实际上是担保责任的起点，是抵押权能否实际行使的期限，自此时起，如果抵押权人不能在主债权诉讼时效期间行使抵押权，则丧失请求人民法院保护的权利。如果债务履行的期限不明确，不仅抵押权的实行期限难以确定，而且也使抵押人不能对自己的财产做有预期的合理使用，这样势必影响抵押人的利益，进而削弱其以自己的财产设定抵押担保的积极性。因此，确定债务人履行债务的期限是十分必要的。一般来说，债务人履行债务的期限是主合同中的内容，应由当事人在主债权合同中加以规定，但如果主合同中对此没有规定的，也可以在抵押合同中作出规定。因此，债务人履行债务的期限并非抵押合同的必备内容，欠缺该内容，抵押合同依然能够成立并生效。

　　（三）抵押担保的范围

　　抵押担保的范围是指抵押权实现时抵押权人所承担的担保责任范围。《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”根据上述规定，对担保物权所担保的债权范围，当事人可以依照自己的意思进行约定，当事人约定的担保物权的担保范围可以包括上述全部内容，也可以只限于主债权、违约金及实现担保物权的费用等，这是民法意思自治原则在担保物权领域的体现。当事人没有约定的，则适用《物权法》第173条的规定，推定对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等提供担保。抵押权作为担保物权的一种，其意义在于当债务履行期限届满，债权未受清偿时，抵押权人可以就抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。因此，抵押人的担保责任大小须以抵押合同中担保范围条款的形式加以明确。抵押权人在实现抵押权时，能从抵押物折价或拍卖、变卖的价值之上就主债权获得多少优先受偿的范围就是根据该条款来确定的。超出抵押权担保范围条款所约定的主债权额，即使抵押物还有富余的价值，抵押人也不再负责任。[6]抵押担保的范围通常由抵押合同的当事人自行约定，如果没有约定，可以根据《物权法》第173条加以推定，因此抵押担保的范围并非抵押合同的必备内容。[page]

　　（四）当事人约定的其他事项

　　抵押合同归根到底是当事人意思自治的产物，只要当事人认为有必要约定的事项，而该事项又不违反法律法规的强行性规定，当事人都可以在抵押合同中作出约定，法律一般没有强行干预的必要。例如，当事人可以约定抵押物的保险责任由谁承担；抵押人如果提前偿还债务向谁提存；发生纠纷后是否可以申请仲裁等等，这些内容都可以在协商一致的情况下，由当事人在抵押合同中约定。《物权法》基于对当事人意思自治的尊重，将《担保法》第39条第1款第（5）项予以删除，但这并不妨碍当事人可以就自己认为需要约定的事项进行约定。

　　除上述必备内容和可备内容外，抵押合同基于合法性、有效性的要求，不应包含违反法律或者社会公共利益以及含有流质约款的内容等，抵押合同包含了上述内容的，该相应条款不发生效力，对抵押当事人没有法律约束力。

　　「注释」

　　作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院

　　[1]高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第137页。

　　[2]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第179页。

　　[3]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第399页。

　　[4]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年修订版，第571页。

　　[5]王利明：《物权法论》（修订本）《中国政法大学出版社2003年修订版，第571页。

　　[6]孔祥俊主编：《担保法例解与适用》（新编本），人民法院出版社2001年版，第308页。

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