抵押期间及其登记问题探讨

　　抵押期间制度是抵押制度的重要组成部分，对平衡抵押权人和抵押人的利益有着重要的意义。但是，目前对于抵押期间问题的研究，特别是从抵押登记部门的角度对抵押期间问题的研究的相对欠缺，致使这一制度未能发挥应有的作用。有鉴于此，本文拟对抵押期间及其登记问题作一初步探讨。

　　一、抵押期间问题概述

　　(一)概念

　　1.广义的抵押期间。是指抵押权存续期间。抵押权存续期间是指从抵押权成立之日起至抵押权消灭之日止之间的期间。对于需要登记的抵押物，如房产和土地等，抵押权从登记之日起成立;对于不需要登记的抵押物，如生产设备等，抵押权自抵押合同生效之日起成立。抵押权的消灭，主要有以下事由：(1)被担保债权的消灭。抵押权从属于被担保债权，被担保债权消灭，抵押权自应归于消灭。(2)抵押物灭失。抵押权属于物权，其权利指向标的消灭，抵押权自然不复存在。当然，如果抵押物灭失，抵押权及于其赔偿物，但这属于另一法律关系，原抵押权已经消灭。(3)抵押权的实现。无论是拍卖或是协商处理，均导致原抵押关系终止，相应的抵押权也归于消灭;(4)抵押权人抛弃抵押权，即抵押权人放弃其优先受偿的担保利益。在抵押权消灭之前，抵抵押权人均可行使抵押权。

　　2.狭义的抵押期间。是指抵押权人行使抵押权的有效期限。超过此期间，抵押权人即不能行使抵押权，包括：(1)绝对不能行使。即采取除斥期间制度，规定抵押权在一定期限内不行使时，抵押权消灭，如德国民法即采此主张。由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止、中断问题，在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均消灭。(2)相对不能行使。即采取诉讼时效制度，即规定抵押权人须在主债权诉讼时效内行使抵押权，超过诉讼时效即不予保护，如法国民法即采此主张。诉讼时效是权利受保护期间，诉讼时效届满后，权利本身并不消失，权利人仅丧失了请求法院予以保护的权利;同时，诉讼时效本身为一可变期间，存在中断、中止等情况。比较而言，两种立法例各有优劣，除斥期间制度偏重保护抵押人利益，可以明确抵押期间的长短;诉讼时效制度偏重于保护抵押权人利益，可以通过时效的中断、中止使抵押权得以较长时间内得到保护。

　　本文所要探讨的，正是狭义的抵押期间。之所以称之为狭义的抵押期限，一方面，从内容上看，在狭义的抵押期间，抵押权人享有的是完整的抵押权，即包括抵押保全权、优先受偿权、损害赔偿请求权、抵押权的处分权等，但突出强调的是优先受偿权这一核心权利;另一方面，从时间上来看，狭义的抵押期间不包括主债权履行期间，因为在此期间抵押权人并不能行使优先受偿权;也不包括诉讼时效制度下抵押期间经过后抵押权消灭前的期间，尽管在此期间内抵押权并未消灭，抵押可以自愿履行，但抵押权已经不受人民法院保护。[page]

　　(二)抵押期间制度的意义

　　立法上对抵押权作了期限限制，权利人必须在抵押期间内行使权利，否则其抵押权就会因期间的经过而归于消灭或者不受法院保护，故抵押期间对抵押权影响极大，同时也可能影响抵押担保制度功能的发挥。但是，任何一项制度都有其利与弊的一面，我们认为设立抵押期间制度的利完全大于其弊，否则不会有那么多国家和地区确立抵押期间制度。设立抵押期间制度有下述重大意义。

　　1.确立抵押期间是现实经济生活的需要，同时也是司法实践的需要。在物权法制定前，就有因立法没有确立抵押期间而抵押权人恶意拖延行使抵押权甚至不行使抵押权，进而造成重大经济损失的案例发生。《物权法》确立抵押期间可谓回应了现实经济生活及司法实践的需要。

　　2.抵押期间可以公平地保护抵押权人和抵押人的利益。担保物权作为他物权，是存在于他人之物上而且对物之所有权权能有重大限制的物权，对抵押人利用抵押物造成了诸多限制，尤其是对抵押人处分抵押物的限制，如不对抵押权作时间限制，任由其存在，任由抵押权人不受时限地行使，则对抵押人相当不公平，在抵押人为第三人时尤其明显，故抵押权不能如所有权一样永久地存续下去，应对其作期限限制。抵押期间还可以防止抵押权人依仗其优势地位，故意拖延行使抵押权，损害抵押人的利益，实现抵押人与抵押权人之间的公平。

　　3.确立抵押期间也是现代法律精神的要求。现代债法要求债务不能是永久债务，如果设定无期限的债务，则会使债务人永久失去人身或交易自由，这是与现代法律的精神相违背的。同理，从属于债权而担保债权实现的抵押权也不能是永久性的抵押权。如抵押权不受期限限制，抵押人将永久地受抵押权的约束，这无异于承认永久债务，这有违现代法律的精神。

　　4.确立抵押期间，可以促使抵押权人及时行使抵押权，使抵押交易法律关系和债的关系及时迅速地消灭，可加快交易速度，发挥抵押物的效用，提高经济效益，促进经济发展，同时也有利于社会经济秩序的稳定。

　　5.抵押期间有助于发挥诉讼时效制度的作用。诉讼时效制度的目的之一就是为了促使债权人积极地行使权利，但是当不存在抵押期间制度、抵押权不因抵押期间而消灭或者不受司法保护时，债权人因有抵押权保障其债权的实现，故可不用担心诉讼时效风险而怠于行使其债权，这使得诉讼时效制度的功能受到削弱甚至丧失。

　　二、我国关于抵押期间的有关规定

　　(一)《担保法》中关于抵押期间的规定

　　1995年6月30日，全国人大常委会通过的《担保法》，第一次使用了抵押期间这一概念，该法第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，但是该条并未对这抵押期间一概念进行定义。但是从该条的内容来看，该条所指的抵押期间似是指广义的抵押期间，即抵押权存续期间，指从抵押权成立之日起到抵押权消灭之日的期间。该条所指的不是狭义的抵押期间，即不是指抵押权人可以行使抵押权的期间，因为在抵押权成立之后，抵押人转让抵押物即应受到限制，而不能等到主债权履行期届满之后。《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”即《担保法》并没有为抵押权设立单独的存续期间，只要主债权不消灭，抵押权就可以永续存在。即《担保法》并没有建立抵押期间制度。有人认为这并不是立法者的疏漏，而系立法者有意为之。因为有些专家提出“抵押权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在”。

　　(二)《城市房地产抵押管理办法》中关于抵押期间的规定

　　1997年建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》中也使用了抵押期间概念，分别见于第二十三条“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人”，第三十上条“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”这里的抵押期间，也是指抵押权存续期间，理由同上。

　　在这部法规中，还出现有“抵押期限”概念，即第二十六条规定“房地产抵押合同应当载明下列主要内容：……(六)抵押期限……”本条的抵押期限的确切含义，这部法规并未予以明确。在实际操作中，登记部门是按狭义的抵押期间制度来操作的(下文对此进一步分析)，并且是按除斥期间制度来操作的，即在抵押期间届满后，抵押权消灭。登记部门登记的抵押期限往往和主债权履行期限是相同的，主债权履行期届满后，抵押期间也届满，抵押权人也就无法行使抵押权，这当然无法维护抵押权人的利益。因此，中国建设银行发函要求建设部作出解释，建设部《关于对中国建设银行<关于反映房地产抵押登记有关问题的函>的复函》认为抵押期限可以保护双方当事人利益，并且“当抵押期限到来时，如果抵押人未能如约履行债务，抵押权人即可依法实现抵押权，处分抵押物并优先受偿”，似乎建设部并不认为抵押期限即是抵押期间，抵押期限届满后，抵押权人仍可行使抵押权，这与登记部门的操作并不一致。正是这种规定上的模糊不清，导致各地登记部门在操作中的混乱。可能是考虑到存在上述问题，2001年8月，建设部在对《城市房地产抵押管理办法》进行修订时，将第二十六条第六项修改为“债务人履行债务的期限”。[page]

　　(三)法释担保法中关于抵押期间的规定

　　最高人民法院2000年发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称法释担保法)并未使用抵押期间这一概念，而是直接使用了抵押权存续期间这一用语，即第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该条对《担保法》第四十九条进行了进一步解释和修正，其所称的“抵押权存续期间”应该是指《担保法》中的“抵押期间”(法释担保法第八十二条提出了最高额抵押期间概念，但此处的抵押期间并非最高额抵押权成立期间，而是主债权发生期间，在这一期间内发生的债权由抵押物提供担保)，即广义的抵押期间。

　　同时，法释担保法第十二条提出了担保期间概念，即“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，该条中担保期间即是狭义的抵押期间，并且采取的是诉讼时效制度。一方面，大部分质权以出交付而不是以登记为成立要件，所以本条的担保期间应该是抵押期间;另一方面，因为《担保法》并没有为抵押权设定存续期间，所以，法释担保法作为司法解释，无法直接设定抵押期间，而只能规定“主债权诉讼时效结束后二年内担保权人行使担保物权，人民法院应当予以支持”，其言外之义是超过此期限，人民法院将不予支持。这就间接地确立了抵押期间制度。

　　(四)《物权法》关于抵押期间的规定

　　《物权法》设置了“担保物权”专编，对《担保法》作了许多重大修改，其中之一就是抵押期间制度。尽管《物权法》没有使用抵押期间概念，但是它在第二百零二条规定了抵押权人行使抵押权的期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”这里的抵押权人行使抵押权的期间，即主债权诉讼时效期间，实际上就是抵押期间，并且采取的是诉讼时效制度。对此，有不同的理解，有的认为经过抵押期间，抵押权人丧失的受人民法院保护的权利，抵押权本身并未消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以先行使抵押权;有的认为抵押权适用诉讼时效制度，有违民法原理，本条应解释为抵押权存续期间并采取除斥期间制度。[page]

　　三、抵押期间登记操作

　　(一)目前登记部门的操作实务及其存在的问题

　　1.现状。目前，我国各地不动产登记操作各地极不统一，各省不一致，各地区不一致，甚至各区县也不一致，下文讨论只能以某市为例。目前，某市登记部门是根据(但不完全是)《城市房地产抵押管理办法》进行不动产抵押登记。具体到抵押期间，尽管建设部在2001年修订《城市房地产抵押管理办法》时，已经删除了关于抵押期限的规定，但是登记部门仍然是按1997年的《城市房地产抵押管理办法》要求进行的，即在不动产权利证书上登记抵押期限，并且抵押期限与主债权期限完全一致。如某市2005年颁发的某《房屋所有权证》，在设定他项权利摘要中，注明抵押权设定日期为2005年8月18日，约定期限为2005年8月18日至2025年8月18日，该期限和借款期限完全一致。某市颁发的《期房抵押证明》也是如此。在操作程序上，登记部门要求抵押权人和抵押人共同填写《抵押登记申请表》，表中就要求填写抵押期限，并在填写说明中要求将主债权期限与抵押期限一致。

　　2.问题。登记部门的前述操作，存在许多问题，主要有二：(1)设定抵押期限没有明确的法律依据。设定抵押期限，实际上极大地限制了抵押权的行使，属于实体性权利义务。只有法律和行政法规才能设定。但是，在全国人大或其常委会制定的法律和国务院制定的行政规章中，都找不到抵押期限的规定。登记部门在进行房地产抵押登记时，要求约定抵押期限是根据相关地方法规和建设部《城市房地产抵押管理办法》，这就使得这一规定的效力受到限制。可能正因为如此，2001年最高人民法院制定法释担保法时，才明确提出“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，从司法层面否定了登记部门设定抵押期限的效力。(2)抵押期限起不到应有的作用。尽管建设部在给中国建设银行的复函中称“抵押期限可以保障双方当事人的合法权益，并且在抵押期限到来时，抵押权人可以行使抵押权、处分抵押物”，但在实际操作中，因为抵押期限与主债权期限完全一样，在主债权履行期限届满之前，抵押权人尚不能行使抵押权;在主债权履行期限届满后，抵押期限也已经届满，抵押权已经消灭，抵押权人也不能行使抵押权，这样只能保护抵押人利益，使抵押权的设立目的落空。而且从民法理论上，抵押权属物权，按照物权法定原则，除了法律外，其他法规和当事人都不能随意创设物权。

　　需要说明的是，某市所使用的《房屋所有权证》和《期房抵押证明》都是按建设部制定的格式统一印制的，即这些问题的根子在上面。[page]

　　(二)改进和建议

　　针对上述问题，就抵押期间及其变更登记提出如下改进建议：

　　1.取消约定期限登记。对于抵押期间是否可以约定，存在许多争议，并没有占主导地位的观点。从物权法定的角度来看，似不宜约定。现行的《物权法》在规定抵押期间时采取的诉讼时效制度，而诉讼时效是法定期间，不能由当事人自行约定，相应的抵押期间也不应由当事人自行约定。

　　2.增加主债权履行期限登记。根据《物权法》规定，抵押期间是从主债权履行期限届满之日起开始起算，因此，主债权履行期限是确定抵押期间的重要依据，有必要进行登记。建设部修改后的《城市房地产抵押管理办法》，要求双方当事人在抵押合同中载明债务人履行债务的期限，但是并没有要求在有关权利证书加以登记记载。

　　3.将主债权履行期限变更登记改为备案制。主债权履行期间变更，将直接导致抵押期间的变更，影响到抵押权人和抵押人乃至第三人利益，有必要进行登记。现行《城市房地产抵押管理办法》要求，在抵押合同发生变更时，应在变更后15日内到原登记机关进行变更登记。从实际操作来看，变更登记实行的是和初始登记一样的审核制，非常麻烦，时间成本非常高，而且有可能被重复收费。建议将主债权履行期限变更登记改为备案制，双方当事人持有关材料到登记部门备案，登记部门在有关权利证书加注即可。

　　4.建立抵押期间届满除权判决制度。根据《物权法》规定，抵押期间届满后，只是抵押权人丧失了胜诉权，抵押权并不消灭，这对抵押人来说仍是一种负担，抵押物的转让利用仍受到限制。在抵押人明确不愿意继续履行抵押合同义务后，应建立抵押期间届满后抵押人可以申请除权判决制度，即抵押人可以向人民法院申请解除抵押合同，确认抵押权终止，登记部门任除权判决办理注销登记。因为抵押期间是否届满，涉及到抵押人、债务人、抵押权人多方实体权利，因此以人民法院审判确定为宜，而不宜由登记部门审查确认。