房产抵押登记机关应承担的责任

　　随着房地产市场的日趋活跃，房地产抵押作为一种担保形式，在各项经济活动中发挥着重要作用。目前，房地产抵押已经成为贷款担保的主要方式，不论是企业融资还是个人购买房屋，都要办理抵押登记。《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规，成为各级登记机关开展房地产抵押登记工作的主要依据。几年来，虽然各级行政管理部门不断制定和修改有关抵押的规定和办法，使房地产抵押登记工作不断规范和完善，减少了纠纷，降低了风险。但是，一些问题仍然没有得到解决，这些问题的存在，直接影响到房地产抵押工作的正常开展，制约着经济发展，如：在房地产抵押登记中，登记机关究竟应该承担什么责任?抵押当事人、登记机关和司法机关各执一词。本人结合工作实际，就上述问题进行初步探讨。

　　一、房地产抵押中出现的问题

　　“抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”(《担保法》)《担保法》出台已经七年有余，全国各地已经普遍开展了抵押业务，房地产抵押活动已逐步走向规范。在房地产抵押工作取得成绩的同时，也出现了一些问题，存在的主要问题有：

　　1.借款人恶意逃债。有的公司既无资金，又无人员，也没有办公场所，而且也没有什么业务，他们的主要“业务”是通过各种关系和手段骗取贷款，一旦取得成功便逃之夭夭，使债权人的债务无法追偿。

　　2.使抵押物行同虚设。有的公司或个人利用购房合同或联建协议设立担保，向银行骗取贷款后，然后中止合同、协议，使抵押物落空。

　　3.利用造假的手段骗取贷款。一些不法份子伪造假证，私刻公章，直接向银行骗取贷款。

　　4.将已抵押的房产出售。有的企业以在建工程的形式办理了抵押登记，在未告知抵押权人的情况下，将抵押物出售，造成贷款收不回来，抵押权无法实现。

　　5.将已出售的房产抵押。有的公司将已出售的房屋又进行抵押，同样造成银行债权无法实现。

　　6.利用个人按揭的方式套取贷款。有的公司由于无法取得银行流动资金贷款，便利用个人按揭的方法向银行取得贷款，由企业贷款变通为个人贷款。

　　上述问题现在虽然大部分已经解决，但时有发生，仍需我们提高警惕。导致这些问题的出现，原因是多方面的，分析起来，其主要原因：

　　一是违法行为。犯罪分子利用各种关系，采取各种手段，甚至内外勾结，进行金融诈骗，骗取贷款。[page]

　　二是违规操作。部分公司和部门不按有关规定办理贷款、抵押和登记业务，造成工作中的失误。

　　三是法律、法规不健全，有漏洞(如房地分设问题)。

　　四是工作人员素质差，业务水平低。

　　房地产抵押一旦出现金融风险，在债权无法偿还、抵押物无法实现、抵押人下落不明的情况下，极易产生行政诉讼。抵押当事人为了推脱责任，将登记机关推上法庭，作为保护自己的最后屏障。而这种做法往往得到了某些单位的默认或赞同。面对这种现状，作为登记机关的体会是：无辜、无奈、无助。

　　二、房地产抵押登记的作用和目的

　　《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”众所周知，物权是一种民事权利，它的存在状况与其他人的利益密切相关，因此，物权必然要以一定的方式对权利的存在予以公示，否则，此项权利的行使与其他人的利益发生冲突时，物权人的利益就难以获得保护。抵押权作为物权的一种，也必须予以公示，这样才能得到社会的承认。抵押登记的作用主要体现在三个方面：

　　首先，抵押登记是为实现经济活动的安全。抵押权的设立是当事人之间的行为，当事人是否已对某一财产设立抵押权，只有当事人才知道，因此，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系时，抵押权人行使权利就有可能与第三人的利益发生冲突。为了避免冲突，需要通过一种方式将抵押权的存在现状向社会披露，避免因抵押权的行使而使自己的利益受到损害。抵押登记后，抵押关系的当事人可以查阅登记记录，以较低的成本避免和其他利害关系人发生冲突。

　　其次，抵押登记强化担保效力。抵押权经过登记后，法律可以在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时，实现对抵押权的保护。抵押登记后，可以对其他利害关系人的利益给予合理的注意，如果利害关系人在与抵押物有关的交易过程中，没有进行必要的调查，理应承担由此而产生的不利影响，而且不得与抵押权对抗。

　　第三，抵押登记是预防纠纷。一种权利的行使可能使其他权利人的利益受到损害，从而在不同的权利主体之间引起矛盾和纠纷。这种纠纷往往表现在抵押权与租赁权和同一财产上不同抵押权之间等多种形式，通过抵押登记对权利的顺位进行法律上的安排，可以有效地避免矛盾的发生。即使发生纠纷，也可以为解决纠纷提供公正的依据。

　　由于抵押人不转移对抵押物的占有方式，作为抵押物的所有人，很容易将抵押物转让。如果抵押物未经登记，抵押权人的抵押权将无法实现。因此，为了确保抵押权的有效性，登记机关要对抵押物进行登记，不登记抵押合同无效，而无效的抵押合同不能优先受偿，不能对抗第三人，从而影响债权人追偿债务。房地产抵押登记是房地产他项权登记的主要内容，是房地产管理部门代表政府作出的行政行为，其主要作用是公示。因此，以房地产设立抵押，必须经过登记，不登记不得对抗第三人。[page]

　　三、抵押当事人的责任

　　《担保法》第五条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”抵押当事人包括抵押人和抵押权人，那么抵押人和抵押权人在房地产抵押活动中应分别承担什么责任。归纳起来有如下两个方面：

　　1.抵押人的责任。抵押人(担保人)在房地产抵押中应承担主要责任，因为现在抵押人大部分是借款人，他们既是资金的使用者，又是提供抵押物的担保人，他们的行为将直接影响资金的风险、抵押物的真实可靠等诸因素。因此，抵押人首先要具有法律行为主体。不论是企业还是自然人，都应能够独立承担民事责任。其次，抵押人要健供真实的抵押物。由于抵押物不实造成担保无效，致使债权无法实现，抵押人要承担全部责任。最后，抵押人要对抵押物具有处分权。抵押人对抵押物的占有、使用和收益并不等于具有对该抵押物的处分权。因此，具有抵押物处分权是实现抵押权的关键。

　　2.抵押权人的责任。抵押权人要为资金的风险和安全承担主要责任。《贷款通则》中指出“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”抵押权人要对抵押人的各种情况进行审查，因为这直接影响到贷款的安全性和合法性。另外，抵押权人还要对抵押物进行审查并监管。在贷款前，对抵押物的现状要进行核实，确保抵押物的真实有效。在贷款后，还要对抵押物建设、转让、经营等各方面进行监督检查，直至注销抵押登记。

　　四、登记机关的责任

　　在办理房地产抵押登记中，登记机关究竟应该承担什么责任，从现有的法律、法规中很难找出明确答案。当事人把是否办理登记作为发放贷款的前提和条件，为了避免损失、推卸责任，这样的做法和想法都是不难理解的。解决这个问题，关键要明确登记机关在办理房地产抵押登记中，是形式审查还是实质审查，这个问题不解决，责任很难分清。

　　所谓实质审查，是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质审查。所谓形式审查，则登记机关仅就当事人提供的有关书面文件、材料，以及当事人的陈述进行表面上的审查。在《物权法》(征求意见稿)中规定：“登记机关对申请登记的不动产的实际状况认为需要查看的，申请人有义务协助。”这实际上是采用了形式审查和实质审查相结合的方式。本人认为，从现有的法律、法规所明确的权利和义务中，登记机关的责任是形式审查。其理由是：[page]

　　1.没有明确的法律规定。在目前的法律、法规中，对登记机关的审查形式没有作出明确规定。

　　2.没有职责。登记机关在受理申请后，对物权的存在以及物权的种类和形成过程进行全面的核实，显然超出了登记机关的职权范围。

　　3.没有能力。目前，登记的要件较多，登记机关不可能也没有能力对抵押当事人提供的要件逐一进行鉴别。

　　4.赔偿制度不健全。登记机关如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现状不符，就要承担赔偿责任，这是实质审查。实质审查是与登记错误的国家赔偿制度联系在一起的。从目前我国实行的《国家赔偿法》来讲，登记机关收取千分之几或万分之几的登记费，而要付出的赔偿责任却是百分之百，这既不合法，也不合理。

　　因此，登记机关对因为登记错误而遭受损害的人仅付过失责任。所以，登记机关的责任范围是非常有限的。其承担责任的条件是，登记的错误是因登记机关的行为的直接后果所造成的。也就是说，登记机关仅在因为其工作人员的过失而使登记发生错漏时，才对登记的当事人承担赔偿责任。在因当事人的申请进行登记而导致第三人利益受到损害时，登记机关不承担责任。因此，在形式审查的条件下，登记机关要承担以下责任：

　　一是登记机关的登记记载中发生错误或遗漏，如权利人名称写错、债权金额错误、应登记的事项未作记载。抵押财产的名称或范围与当事人申请不同、登记日期的错误等等。

　　二是受害人应为当事人本人。登记机关因登记错误或遗漏，承担责任的相对人应为当事人本人，而不能是当事人以外的其他人。

　　三是当事人因登记机关的错误或遗漏受到损害，此项损害应与登记错误或遗漏有直接的因果关系。

　　现在很多行政诉讼都连带行政赔偿，因登记机关的错误直接导致抵押当事人受到损害时，由于职责所限，登记机关承担的赔偿责任应是退回登记费。

　　五、要注意几个问题

　　房地产抵押登记工作，是登记机关一项新的业务，涉及的法律问题比较多，由此而产生的纠纷或影响比较大。因此，做好房地产抵押登记工作，要注意解决以下几个问题：

　　1.依法行政。在办理房地产抵押登记中，要严格执行国家的法律、法规和规章。对于政策界限不清的，要慎重办理。

　　2.完善制度。登记机关要结合本地区实际情况，制定和修改关于抵押登记的文件和规定。堵塞漏洞，从制度上防止不法分子有机可乘。

　　3.提高现代化办公水平。随着市场经济的发展，登记资料的公开查阅和公示成为发展的必然趋势。建立网上查询服务和公示制度将进一步明确登记机关的责任。[page]

　　4.减少要件。由于责任不清，一些登记机关以多要件来减轻责任。但在实际中适得其反，承担了不该承担的责任。因此，作为形式审查，除法律规定的要件之外不得再收其他要件，除法律规定的程序之外也不得增设其它程序。

　　5.慎重办理在建工程抵押。在建工程抵押虽然对融通资金、加快城市建设有积极的促进作用，但是，这项工作风险大，纠纷多，往往给登记机关带来不必要的麻烦。