土地承包经营权流转法律制度的思考

　　土地承包经营权是用益物权的重要组成部分，在物权法中占据重要地位，也是当前物权立法中的热点问题。争议的焦点主要集中在土地承包经营权能否自由流转，本文将从承包经营权流转的法理基础和现实基础出发充分论证其自由流转的必要性和可行性，并对《物权法(草案)》的不足之处提出相关建议，以期完善草案并促进物权法尽快出台。

　　一、 土地承包经营权自由流转的法理基础——真正的物权化建构

　　所谓土地承包经营权的流转实质上就是对土地承包经营权的处分，那麽这种处分的权利基础一直是学术界争论的热点。有的学者认为这是基于债权，如梁慧星先生认为：“当前土地承包经营权仍具有较强的债权性质” [1]。有的学者则认为这是基于物权，如王利明先生认为：“土地承包经营权必须物权化” [2]。其实经过学术界的一番争论之后，关于土地承包经营权的性质问题已经趋于明朗，因为第一，《民法通则》是在第五章第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中作的规定，实际上已经是该权利作为物权来规定。第二，在新近出台的《物权法草案》中明确将土地承包经营权作为一种用益物权来规定，说明立法机关已经认同土地承包经营权的物权法属性。

　　但是，我们认为确认了土地承包经营权的物权法属性并不等于在实践中一定会实现，还需要一个将其真正物权化的过程。所谓真正物权化是指真正赋予土地承包经营权以物权的所有特性，将其与其他物权摆在同等位置。

　　(一) 真正物权化建构的必要性

　　1. 历史因素的羁绊

　　“土地承包经营权是由田间地头走进文件和法律的，不免带有乡土的粗糙……” [3]，承包经营权首先是在特殊历史背景下催生的产物，所以从其产生伊始就具有某些畸形因素。由于当时法律并不健全，物权法乃至民法在中国都处于萌芽阶段，对承包经营权自然没有做出完善的规定。在当时更具有政策的味道，法律化都很淡化何谈物权化?由于这些原因承包经营权更多的是通过合同方式来确认的，这就不免使其具有更多的债权性质。可以说在当时计划经济统领一切的时代，广大农民的一项创举。在以后相当长的时间内对提高农民的积极性，促进我国农业生产以及提高整体综合国力都起了很大的作用。但是我们也应该看到随着市场化的进程，土地承包经营权的操作过程中产生了许多问题：农民的权益不断遭受侵害、弃荒土地不断增多、农业发展日趋艰难……。应该说出现这些问题都与历史上对承包经营权的不当定位以及操作有直接的关系。最大的弊病就是实务中长期将承包经营权定位于债权，可见是经营权真正的物权化势在必行。[page]

　　2. 真正的物权化建构可以提高农民的生产经营积极性

　　长期将承包经营权定位于债权，使承包双方通过承包合同来确定权利义务，很容易使发包方通过其强势地位损害农民利益。发包方实际上又很大的干预权，对农民自主经营的积极性造成了很大的损害。而且合同的方式具有不稳定性，农民承包土地后会投入大量人力、物力。如果发包方通过一些不利于农民的条款来侵害农民的利益，如收回承包低等，是对已经做出巨大投资的农民的极大损害。尤其在当今大多数土地承包经营合同都是发包方提出的格式合同的前提下，切实保障农民的合法权利便显得尤为重要。“承包经营合同的易发性，生产经营自主权的有限性和农用土地制度的不稳定性，势必影响农民从事生产经营的预期，难以形成有效利用资源的激励机制。” [4]物权相对于债权具有很强的稳定性，依靠物权固有的一套保护方法，可以对物权人进行充分的保护，所以我们有必要对承包经营权进行真正的物权化。

　　3. 真正的物权化建构有利于防止耕地的大量流失

　　当今中国集体土地所有权主体虚位的现象十分严重。“在中国现行的土地集体所有的体制下，乡镇领导、村和村民小组负责人在法律和事实上扮演着农村集体负责任的角色，他们对土地的转让享有决定权……” [5]。而土地的真正利害关系人——农民，却处于“任人摆布”的境地，没有决定权甚至发言权，对自己的权利遭到侵害只能望洋兴叹。这些农村负责人处于眼前利益和自身利益的考虑，势必导致土地低价出让，进而使耕地大量流失。然而，如果我们赋予农民的物权主体地位，农民为了自身利益，一定会对抗一些不合法的耕地流失。农民作为一个“经济人”，一定会为了自身利益维护自己的财产，从而达到国家保护耕地的目的。

　　4. 真正的物权化建构有利于形成完善的农地流转市场化

　　市场经济因素已经进入到中国的每一个领域，农村土地市场也不例外。而正常的市场化是以产权为基础的，畸形的产权体制势必导致市场非正常化运作。当前中国农村集体土地的产权体制不明确、主体虚位给农地流转的市场化造成了障碍。市场化是农村土地的必由之路，这是符合发展趋势和市场经济规律的。农民作为土地的真正所有者却没有真正的决策权，而土地流转权掌握在农村一些领导手中，使得土地流转天然的具有官僚性、政策性以及一些腐败因素，这对于市场是极大的损害。因此确认承包经营权的物权属性，使承包人有真正的土地流转决策权，是农地流转市场化的最佳途径。[page]

　　(二) 真正物权化建构的核心要素——自由流转性

　　笔者所提出的承包经营权真正物权化的核心要素在与自由流转。“物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。” [6]物权的本质就是支配权，权利人对属于自己的物象有直接支配的权利。进而言之，就是物权人对自己的物享有处分的权利，在物权占有、使用、收益、处分四项权能中，处分权能居于核心地位。所以实现承包经营权的真正物权化就是赋予承包人真正的支配权、处分权。

　　物权之所以备受重视，就是应为物权能够增加人们创造财产的信心，正所谓“有恒产者有恒心”。物权法确认了权利人享有物权，承认了其所有财产的合理性，保护人们在现有财产的基础上创造新的财产的进取心。而财产之所以能够增值关键在于“流转性”，财产只有在流转过程中才能不断出现新的价值。而现有土地承包经营权的自由流转程度还非常之低，不利于发挥土地的效能和利用率，不利于土地创造新的价值，不利于农民收入的增加。“效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。” [7]对于农民来说，可以供他们支配的财产十分有限，甚至可以说土地是他们唯一可以支配的并不断创造价值的财产。如果过多的限制了土地的流转，无异于限制了农民创造新的价值，限制了农民收入的增加。尤其是在当今中国贫富差距十分悬殊的背景下，农民已经不能再忍受生活在社会最底层了，看到城里人可以随意进行土地交易赚取巨额利润，而农民却还必须整日“面朝黄土背朝天”，这是多麽的不公平。应次笔者认为必须承认承包经营权的自由流转性，至少在立法上给农民自由流转的机会，我们不能保证实质平等，至少也应该保证机会平等。所以，承包经营权物权化的核心在于自由流转，承认其物权化就必然要允许其自由流转。

　　二、 土地承包经营权自由流转的现实基础

　　承包经营权流转的必要性已经毋庸置疑，但是现实是不会完全按照学者预先设计的轨道运行的。任何一种理论都要受到现实的检验。对承包经营权进行物权化改造也必须考虑到现实基础，这是一个研究者不可推卸的社会责任。笔者认为土地承包经营权要真正的自由流转必须具备如下现实基础：

　　(一) 土地社会保障功能的弱化[page]

　　多数学者反对承包经营权自由流转的一个重要原因就是土地在农村就有重要的社会保障功能，一旦允许自由转让，农民手中的土地就会大大减少，对于没有其他财产来源的农民来说无异于剥夺了他们生存的机会。还有一个反对的原因就是“鉴于我国耕地减少严重、人均耕地面积少的现实，在农地使用权(特别是耕地使用权)转让时，实行农地用途管制，严格限制通过转让改变原土地的用途非常必要。” [8]因此，在进行承包经营权的物权法改造时必须考虑这些情况。

　　我们要改造一项制度，关键看这项制度的发展趋势如何，改造后是否有生命力，是否更有利于社会的发展?所以我们要分析土地的社会保障功能在现在、今后是在增强还是在弱化?

　　在当今农村中抛荒的现象十分普遍，使我们不得不追问出现这种现象与土地流转有何关系?为什麽农民在真正获得长期而稳定的农地使用权后却出现了如此之多的抛荒现象?笔者认为有以下原因：

　　1. 农民不能从土地上获得满足其自身生活需要的足够价值

　　随着市场经济建设的不断深入，人民生活水平显著提高，但是近些年农民的收入却没有提高反而有所下降。尤其是“近几年由于国家宏观调控而出现内需不旺，同时由于人民生活水平提高，对粮食的需求有所减少，因此近年来农村的传统农产品，如水稻、小麦等的价格大幅减少，同时种低成本不但未降反而略有上升，因此农民种地几乎到了无利可图的地步。” [9]在加上当今农民还承受着过重的税费负担，虽然国家应经明确取消了农业税，但是这不意味着农民就再无负担了。现在无论是政府还是农村集体组织都还在不断地从农民身上进行盘剥，这一点是毋庸置疑的。在城市人的生活质量与日提高的今天，农民不应该在默默无闻地为城市人贡献，农民单凭土地的收入已经无法满足其物质和生活需要，我们不应该再将农民捆绑在土地上，应该给与农民充分的就业机会，使农民通过多种途径实现增收。可以看出土地在农村的社会保障功能在弱化，应为土地已经不能够满足农民的需要了。

　　2. 城市化使土地的社会保障功能必然弱化

　　当今中国都在轰轰烈烈地进行城市化建设，所谓城市化就是以城市的模式对农村进行改造。在这个过程中农村人口必将大量转为城市人口，这造成从事单纯的农业生产的人数也会大大减少。在城市化的进程中，人们收入渠道必将呈现多样化趋势。在多种收入渠道中人们会根据自身的情况选择一种最为合理的方式创造财富。这样就大大分散了从事农业生产的人口，则土地的社会保障功能必然弱化。“经济来源的多样化市的现行农村土地制度所具有的三大功能——社会保障功能、社会归依功能、社会调节功能在一部分农民那里已趋向弱化，农民进城务工经商的热潮彻底的冲击了这些传统思想，许多农民已不再把目光盯在土地上。” [10]人们在综合比较了农业生产与进城务工经商后，多数选择后者，因为后者具有十足的吸引力。[page]

　　在土地的社会保障功能出现弱化的情况下，再否定承包经营权的自由流转显然是不明智的，这只能使被抛荒的土地不断增多，不利于发挥国家的经济建设。

　　(二) 土地交易市场的完善

　　承包经营权的自由流转还需要土地交易市场的完善，“就现阶段国内外各种不同的经济体制中，经济效率最高的是市场经济。” [11]但是我国长期处于计划经济体制中，尤其在农村更为突出，农民对于自己的土地没有自主权，这种体制严重地限制了土地使用的合理流转。我们必须转变思想观念，按照市场经济的规律办事，引导土地使用的合理流转，发挥土地的效用，实现土地价值的最大化。

　　然而承包经营权的自由流转需要市场的完善，究竟土地使用流转的市场有多大?社会学家们为我们提供了第一手资料，社会学者对农村土地使用权流转进行了社会调查：“在824户样本中，曾经转入或者转出过土地的达348户，占42.2%……总的来看，承包地的自发性流转在农村已经发展起来，并呈现迅速上升势头。” [12]可见，在当今农村承包经营权的自由流转有了很充足的现实空间。

　　而且政府明确提出了建设新农村，必须改变农村原有的低效率的生产经营方式，进行规模化生产，这是我国发展农业的必由之路。在这种情况下如果否定农地使用的自由流转，必然为规模化经营造成障碍。我们必须通过市场化的模式，使土地、劳力、资金、技术等要素得到最佳的组合，切实提高土地的利用率和农民的收入。

　　(三) 农民思想观念的转变

　　当今中国的农民已经不再是思想封闭、落后的农民了，他们可以通过多种途径获得大量信息。在掌握了信息资源的前提下，他们不再满足贫困现状。他们渴望获得更多的财富，可望获得崇高的社会地位，渴望物质和精神的双重满足。所谓“穷则思变”，他们会利用各种途径达到这些目的，如果国家设置过多屏障阻碍他们实现这些目的，后果只能使自食其果。任何一种力量也阻止不了人们争取财富的行为，出于社会秩序稳定，出于国家的全面繁荣，国家理应为农民创造财富提供条件。

　　当今的农民也不再是逆来顺受的农民了，他们拥有了更多的反抗意识，他们渴望自由与平等，对强加给他们的阻力，他们会用一切力量反抗。他们在创造财富的过程中更渴望自治，比如在承包经营权流转过程中是否需要集体组织同意的问题上，他们更多地认为不需要，因为这是他们自己的事，他们要自己决定不需要他人干涉。[page]

　　由上可见，农民的思想观念变了，土地不再是农民的命根子了，农民仅仅将土地作为一种创造财富的方式，而他们所追求的就是如何使这种方式的运行更有利于财富的创收，无疑确认承包经营权的自由流转最符合这种观念。

　　综上，可以看出农村土地承包经营权的自由流转已经具备了法理基础和现实基础，自由流转的趋势不可阻挡。对于这种趋势我们只能适应并完善，而不是阻挡。

　　三、 《物权法(草案)》之不足及相关建议

　　《物权法(草案)》的出台对农村土地承包经营权的完善具有很大的作用，但是笔者认为这个草案的最大问题就是流转方式过于简单。《农村土地承包法》在49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”，可以说承包法已经初步确认了更多的流转方式，给与农民的自由度更大了，但是新近出台的草案第132条规定：“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”草案中之明确规定了转包、出租、互换、转让四种流转方式，没有规定抵押、入股、继承、赠与、转租等流转方式。虽然规定了“其他流转方式”，但是在现实中作用不大。应该说这与承包法相比是一种倒退。立法没有承认农村土地承包经营权可以自由流转，对流转方式作了极大地限制。这说明：第一，立法者认为自由流转还没有基础，还未到时机;第二，也体现了我国相关配套措施的极大不完善，一旦自由流转会出现许多难以解决的问题。

　　当然草案中还有许多问题，比如承包经营权的流转范围问题，登记制度问题，以及是否规定不得改变土地用途等都需要我们作进一步的修改与完善。

　　但是通过以上分析可见，自由流转势在必行，立法者必须转变观念，不能靠抑制自由流转来保持稳定，而是通过积极的相关配套措施的改革来促进承包经营权的自由流转，这才是一个政府之功能的关键所在。

　　当然我们还需要考虑到我国地区差异很大，自由流转在当前并不一定适合每一个地区，但是我们不能因为这个而剥夺了适合地区自由流转的机会。2005年10月1日起实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》开创了农地直接入市的土地市场新格局，这个办法的出台是对现有法律制度的挑战，也是给我们今后的立法工作提供了一个范本。笔者认为，我们可以在物权法中明确承认自由流转的合法性，但是可以用一个补充条款规定是否马上开放自由流转市场由各地根据实际情况制定相关办法，这样分地区 分步骤的规定至少实现了机会公平。[page]

　　四、 结语

　　笔者认为，如果我国的土地承包经营权是完整的，就应该给与农民充分的支配权，让农民充分利用自己手中的财产权利去创造新的财富，作为一个法治国家理应尊重并保障每个人的财富进取心!