论商铺业主经营权与建筑物区分所有权冲突的司法处理

　　我国《物权法》第70条确认了建筑物区分所有权的物权类型。在建筑物区分所有权行使中，可能会产生其与其他权利的冲突。本案探讨的焦点问题之一，即修改前的《章程》中约定:经营管理有关事项，须经拥有本楼宇所有房屋产权和经济利益相同的业主所持投票权2/3以上表决通过。该约定的效力如何认定?其实质是如何解决商铺业主经营权与建筑物区分所有权的冲突。这属于建筑物区分所有权与其他权利冲突的类型之一。结合司法实践，以我国现行立法规定为根据，归纳建筑物区分所有权与其他权利的冲突类型，总结解决权利冲突的规则，对于及时、有效地解决民事纠纷，更好地维护权利人的合法权益，无疑具有重要意义。

　　一、商铺业主经营权与建筑物区分所有权的相互独立性及其关联性

　　本案中，商铺业主对其购买的商铺依法享有经营权，其权利基础是业主对商铺享有的所有权，即业主对商铺享有的占有、使用、收益和处分的权利。该种商铺业主所有权具有自权性、全面性、整体性、弹力性、恒久性的特点[1].业主基于其商铺所有权而派生了商铺业主的经营权，该种权利尽管派生于所有权，但仍基本具有其独立性，商铺业主按照其意思对商铺享有经营管理权。经营权具有以下特点:其一，客体的单一性。经营权的客体即每个商铺业主所购买的商铺，不包括其他;其二，内容的私利性和营利性。经营权的内容主要体现为业主的个人私利，一般情况下与其他业主的利益无关;业主享有经营权的目的，主要是为了通过经营管理活动而获取营利;其三，行使的自主性。商铺业主对其商铺享有的经营管理权，具有充分的自主性。即业主有权决定如何行使该种权利，既可以决定自己行使，也可以决定委托他人行使，不受他人意志的支配或者干预。

　　同时，本案中商厦的每个业主因购买了同一商厦的不同部分而彼此之间形成了建筑物区分所有权。根据我国《物权法》第70条规定，所谓建筑物区分所有权，是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有的所有权、对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利的总称。建筑物区分所有权的特征在于:其一，客体的复杂性。建筑物区分所有权的客体主要是建筑物，但不限于建筑物，除了建筑物之外，还包括建筑区划内的道路、绿地、车库、车位以及其他公共场所、公用设施等，其范围已经从建筑物拓展到整个小区。[2]其二，内容兼有私有性与公益性，且具有整体性。建筑物区分所有权的内容，不仅事关业主的私有利益，而且还涉及整个建筑物内全部所有权人的共同利益或者全体所有权人的公共利益，因此，建筑物区分所有权的享有和行使，不能完全由业主个人决定，而应受到全部建筑物区分所有权人的整体公共利益和共同意志的制约;而且建筑物区分所有权是“在整体建筑物上体现权利的整体性。”[3]其三，权利行使的自行性和委托性。建筑物区分所有权中，业主对其专有部分的所有权可自行行使，同时，由于“多个业主形成了共同的生活和居住关系，各个业主都享有共同管理权，他们不仅需要委托他人管理其共有财产，而且需要制定规则来规范他们的共同生活，”[4]因此，建筑物区分所有权中的共同管理权具有行使上的委托性。本案中，商铺业主之间的建筑物区分所有权也具有上述特征。[page]

　　由于商铺业主的经营权和建筑物区分所有权具有各自不同的性质和特征，因而，两者是彼此独立的民事权利。商铺业主分别依法享有其经营权和建筑物区分所有权。

　　商铺业主的经营权和建筑物区分所有权不仅是彼此独立的民事权利，而且两种民事权利在主体、客体、内容等具有多方面的关联性。首先，两者在权利主体上具有部分的重合性;其次，两者在权利客体上具有部分重合性;再次，两者在权利内容上具有紧密的联系性和重合性。建筑物区分所有权的内容是由业主对专有部分的所有权、业主对建筑区划内的共有部分的共有权、业主对建筑区划内的共有部分的共同管理权所构成。其中，建筑物区分所有权中业主对专有部分的所有权与业主经营权的基础性权利即所有权之间的关系最为密切。两种权利的权能具有大部分的重合性。我国《物权法》第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”同时，《物权法》第71条规定:“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”据此，商铺业主的专有权实质为所有权，但即使如此，仍不能将业主的专有权与一般所有权相混同。原因在于:其一，商铺业主的专有权是其享有的建筑物区分所有权的组成部分，与其享有的共有权和共同管理权的行使密不可分;其二，由于“建筑物的专有部分与共有部分具有一体性、不可分离性，故业主对专有部分行使专有权应受到一定的限制。”[5]

　　商铺业主的经营权与建筑物区分所有权之间的明显区别性和彼此的独立性，决定了不应将两者混同或者混淆，也由此决定了两种权利的行使规则是完全不同的。同时，两种民事权利的关联性，决定了两种不同民事权利行使规则可能会产生冲突，对此，应在司法实践中寻求解决两种不同权利行使的冲突规则。这是本案分析和探讨的前提条件和基本切入点。

　　二、商铺业主经营权的行使不应属于业主共同决定的事项或者物业管理的范畴

　　如上分析，商铺业主派生于其所有权的经营权，业主有权按照所有权的行使规则行使其经营权，业主有权决定自己行使其经营权，也有权决定委托他人行使其经营权，业主对此享有充分的自主权，而不受他人意志的支配和干预。业主行使其经营权过程中，只会受到与所有权行使过程中的相同限制。但商铺业主经营权的行使不应属于业主共同决定的事项或者物业管理的范畴。

　　首先，业主经营权不属于业主共同决定的事项。我国《物权法》第76条规定:“下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议事规则;(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;(6)改建、重建建筑物及其附属设施;(7)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总数人数2/3以上的业主同意。决定欠款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”我国《物业管理条例》第11条规定:“下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议事规则;(2)制定和修改管理规约;(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4)选聘和解聘物业服务企业;(5)筹集和使用专项维修资金;(6)改建、重建建筑物及其附属设施;(7)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”《物业管理条例》第12条第3款规定:“业主大会决定本条例第11条第(5)项和第(6)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;决定本条例第11条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”从我国《物权法》、《物业管理条例》的上述规定分析，由业主共同决定的事项都是有关共有和共同管理权利的重大事项，而商铺业主经营权的内容并不应属于业主共同决定的事项，而应属于业主自行决定的事项。[page]

　　其次，业主经营权的内容不属于业主大会所决定的物业管理的职权范围。“业主大会是业主依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构”[6]衡量业主经营权内容是否应属于业主大会所决定的物业管理的职权范围，需要从以下两方面分析:一方面，业主经营权的目的与对建筑物进行物业管理的目的不同。业主享有经营权的目的，主要是为了通过其对商铺的经营、管理活动而实现其营利目的。而由业主大会决定的职权范围，主要属于基于建筑物区分所有权而产生的或者说是以建筑物区分所有权为基础而产生的对共同管理事项进行物业管理的事项。根据我国《物业管理条例》第1条的规定，物业管理的目的，主要是为了规范物业管理活动，维护业主和物业服务企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境。此点与业主经营权的目的完全不同。另一方面，业主经营权不属于业主大会所决定的物业管理的职权范围。根据我国《物业管理条例》第2条的规定，物业管理主要是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。尽管该第2条界定的物业管理的内容中包括了“管理”的事项，但分析该条规定的整体内容和主要立法本意，该条中的“管理”主要不是指“经营性管理”，而是在物业管理活动中对共同事项进行的一般性管理。同时，我国《物权法》有关建筑物区分所有权的物业管理的规定内容中，也没有明确包含对建筑物区分所有进行“经营性管理”的内容。

　　基于以上分析可见，有关业主商铺的经营权行使问题即商铺的自主经营或者委托经营事项，既不应属于业主共同决定的事项，也不应属于业主大会决定的物业管理的职权范围，而应属于商铺业主按照意思自治原则决定的内容。由此分析，本案中所涉《章程》中有关商铺业主经营权的内容的法律适用和效力认定问题，就需要进一步进行探讨。

　　三、本案所涉《章程》中有关业主商铺经营权内容的法律适用及效力认定

　　1.本案应适用我国《物权法》、《物业管理条例》的规定。尽管有关商铺的自主经营或者委托经营事项不属于业主共同决定的事项，也不属于业主大会所决定的物业管理的法定职权范围，但由于有关商铺的经营管理事项的内容是通过召开业主大会的形式及其由此制定《章程》而规定的，直接涉及《物权法》、《物业管理条例》中规定的业主大会的法定职权以及业主大会所定事项的法律效力的认定问题，因此，本案应适用《物权法》、《物业管理条例》的规定来认定。[page]

　　2.本案所涉《章程》中有关业主商铺经营权内容的效力认定。本案所涉《章程》中有关业主商铺经营权内容不应认定为对全体商铺业主有效。其理由在于:首先，如前所述，本案《章程》中有关业主商铺经营权的内容，既不属于业主共同决定的事项，也不属于业主大会所决定的物业管理的法定职权范围。简言之，本案《章程》中有关业主商铺经营权内容已经明显违反了我国《物权法》、《物权管理条例》的规定，且本案中的少数商铺业主对此不予认可。其次，业主大会决定有效的基本条件“必须是符合法律、法规及章程，不违背社会道德，不损害国家、公共和他人利益的决定。”[4]78本案《章程》中有关业主商铺经营权的内容损害了少数商铺业主经营自主权。尽管大多数商铺业主认定《章程》中有关商铺业主经营权的内容，这可视为该大多数商铺业主行使其经营权的方式，即该大多数商铺业主同意以《章程》形式决定授权业主代表大会选聘、解聘商厦经营管理企业，但这种方式没有尊重或者剥夺了少数商铺业主的经营自主权，必然造成对少数商铺业主经营权的侵害。因此，《章程》中有关商铺业主经有权的内容不仅不应对少数商铺业主有效，而且少数商铺业主有权根据《物权法》第78条第2款的规定行使撤销权，请求人民法院予以撤销。

　　作为虽然不属于本案讨论范围，但作为与本案有关的另一问题是，若由全体业主参加的业主大会通过《章程》一致性决定了商厦经营权内容的(或者全体业主一致性地认可《章程》的内容)，则应认定其为有效，而不能以违反《物权法》、《物业管理条例》为由而认定无效。其理由在于:尽管商厦经营权不属于业主共同决定的物业管理的范畴，也不属于业主大会决定的法定职权范围，而属于业主自主决定的内容，但若所有的业主参加业主大会，且一致决定了商厦经营权内容的，可视为每位业主对业主大会就其商铺经营权行使的内容进行了委托授权，即由业主作为被代理人对作为代理人的业主大会进行了委托授权。业主大会基于每位业主的委托授权而可决定将商厦委托第三人经营管理。但对此仍需作严格的限定:其一，必须是每位业主都参加业主大会，且所有业主一致性地同意或者认可有关商厦经营权事项的决议。于此场合，商铺业主有权行使一票否决权。其二，基于我国《民法通则》第65条对委托代理中委托授权的要求，业主大会做出有关商厦经营权的内容必须明确、特定和具体，不能含糊不清，以确保有关商厦经营权事项决定的合法性和有效性。

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　　注释:

　　[1]]郭明瑞。民法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2007:230-231.

　　[2]王利明。物权法研究(上卷)(修订版)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.563

　　[3]杨立新，谢永志。业主的建筑物区分所有权之评析(上)[J].福建警察学院学报，2008，(1

　　[4] 王利明。物权法研究(上卷)(修订版)[M].北京:中国人民大学出版社，2007.566

　　[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室。中华人民共和国物权法———条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社，2007.109

　　[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室。中华人民共和国物权法———条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社，2007.78