建筑物区分所有权制度研究

　　同学们：

　　建筑物区分所有权，应该说是在我们现在的城市生活中，每一个人都面临的物权法的问题。现在正在审议、讨论的《物权法草案》 中，第一次规定了建筑物区分所有权的概念和规则，这是新中国历史上的第一次。记得在上个世纪80年代的时候，建设部有一个规章叫做《城市异产毗连房屋管理规定》，规定了“异产毗连”房屋的概念，这个“异产毗连”房屋概念有点像建筑物区分所有权，但不是。为什么不是呢？因为当时城市房产都是公房，大家都享有的是使用权，而不是所有权，所以它只是和建筑物区分所有权相似的一个概念。所以，《物权法草案》是新中国的民法第一次规定建筑物区分所有权，具有现实的迫切性。

　　我们今天所要研究和讨论的，就是《物权法草案》中规定的建筑物区分所有权的问题，阐释它的原理和规则，同时也要说这个法律草案规定的不好的一些问题。

　　一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题

　　介绍第一个问题，《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的内容及存在的问题。

　　（一）《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容

　　《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个问题。

　　1.《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括

　　看看《物权法草案》第73条，它规定了建筑物区分所有权的基本内容，分为专有权、共有权和共同管理权，采取的立场是三元论。

　　对于建筑物区分所有权包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权。第二种观点就是条文中说的三元论。第三种观点是认为包括专有权和共有权。第四种观点认为纯粹就是共有权。

　　《物权法草案》第73条规定的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又有一点变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，草案变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的是成员权，成为了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权是这样一个结构，包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于成员权，对区分所有的建筑进行管理。草案第73条的规定把成员权和管理权放到了一起。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权则是讲的建筑物整体权利的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，在会议中享有一个成员权。[page]

　　我们可以看看，草案过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对，但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法。可是，草案在建筑物区分所有权这一章的15个条文中，大部分在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。 而国外则大多规定区分所有人会议就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的，就是一个法人，29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。我们对这些都没有规定。可见，我们对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论。

　　2.《物权法草案》对专有权的概括

　　草案的第二个部分讲专有权的问题。一共有两个条文，即第74条和第75条两个条文。

　　第一部分规定专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能，区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。其次是规定了对专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

　　第二部分规定了专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三部分权利中，专有权是主导权，带动其他两个权利。具体表现在，买房的时候，只用买商品房的专有权就可以了，不需要再说买了房子之外，还另外去买绿地、楼梯、大门、楼道等，都不需要了。因此，建筑物区分所有权的专有权也被学理上称之为建筑物区分所有权的单独性灵魂。第75条规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不用说“视为”，实际上是真真切切的一并转让。

　　这两个规则说得是清楚的。所有权的性质和主导性，但是对专有权部分的规定仅此而已，还有很多规则没有规定，是非常遗憾的事情。

　　3.《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权的规定

　　第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把区分所有权人也就是业主联系起来。草案中的“业主”，就是区分所有权人。我怎么这么讨厌使用“业主”这个词呢？我真的是讨厌它！我认为，“业主”这个词用在这里是非常不准确的，草案的这一章也用的是“业主的建筑物区分所有权”，但是业主的概念很广，比如我开个商店，摆个地摊，我也是业主啊！区分所有人的概念怎么能够用业主的概念代替呢？今天上午我还跟人大常委会法工委民法室的姚红主任说这个问题。她说，很多人包括说了算的人都说，叫业主好懂啊，日常生活都这么叫啊。我说，即使要用业主这个词，也不应该叫“业主的建筑物区分所有权”，应该叫“建筑物区分所有权中的业主”才对。这个词是个偏正结构，难道还有非业主的建筑物区分所有权吗？[page]

　　有关共有权的规定就第76条这一条。这一条文有两款：第一款是确定的共有权部分，确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房；第二部分是不确定的，比如车位，会所，第76条第2款规定，会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这两个部分形成对照，一款规定确定的共有部分，一款规定不确定的共有部分。

　　但是，区分所有的建筑物的共有部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的不是这些，更重要的是地基、楼道、电梯，对这些重要的共有部分没有规定，是明显的立法缺漏。我们中国的立法中，往往对最重要的问题是没有规定，我们的立法机关好像有这样的认识：对这样显而易见的问题还用规定吗？就像在制定《婚姻法》的时候，专家提出要规定夫妻有同居的义务，人大委员就提出来异议，难道这个还用规定吗，弱智的人都知道的事情啊？夫妻不就是要同居的吗？但实际上，这是《婚姻法》最应该规定的内容。对建筑物区分所有权的共有权，实际上在第一款酒应该规定建筑物本身的共有部分，如楼梯、电梯等共有部分，然后才规定绿地、道路等，第三款再规定会所、车库这种不确定的部分。这样就对了。

　　回头看看这两个部分，专有部分和共有部分。专有部分根本没有规定专有部分的范围是什么，其界限是如何界定的？这其实是个非常重要的问题。说专有部分是我所有的，但是我的权利界限在哪里，权利的边界在哪里？还有一个最重要的问题，专有权的权利义务关系是什么？共有权的权利义务关系是什么？这两个部分最重要的内容都没有规定。对于这么多没有规定的问题，如果就着样通过了，怎么办？当然可以通过解释，第一个就是需要依靠司法解释，第二个就是需要学者进行学理解释。那么为什么不在法律中就规定的详细一些呢？可以看一看，在这么多条条文中，就只有一条规定了专有权的规则，就是第80条，将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。这一条根本不是管理权的问题，这实际上专有权人的义务。我在中央电视台的“今日说法”节目中做过一个节目。哈尔滨的一个案件，在一个小区里面，一个业主把他的房子租给了一家饭店作为服务员的宿舍，一个80多平米的房子里面住了20多个年轻姑娘，晚上下班很晚，而且不是一起下班，年轻姑娘一个接着一个回来，有的后半夜才回来，还都要洗漱，有的还要边洗边唱，弄得上下左右的邻居都休息不好，怨声载道。邻居告到街道，街道不管；告到公安局，公安局不管；找到物业，物业也不管，说我们怎么能管业主？我们只是服务而已。我在节目中说，物业怎么不能管？都能管！管的依据是什么？就是这一条，业主不能改变住房的用途。节目播出不久，这家的出租合同就解除了，姑娘们就搬走了，邻居也就清净了。这一条规定的是专有权的义务，但是规定到这个地方，显得不伦不类，因为它不是管理权的问题。[page]

　　4.《物权法草案》对建筑物区分所有权的共同管理权的规定

　　从内容的篇幅上看，第四个部分是这一章的主体部分，从第77条以后都是在讲共同管理权。共同管理权的内容过多，比较琐细，篇幅上可以大点，但是应该首先把专有权和共有权讲清楚，再说清楚管理权就会更好一些。

　　这一部分第一个层次的内容，讲的是管理组织，业主大会和业主委员会；第二是讲决定的事项和程序；第三个是讲决议的效力，业主委员会的决议对全体业主有约束力；第四部分讲维修基金和费用；第五部分讲与物业的关系，把物业管理条例的基本内容写进来了；第六点讲的是建筑物区分所有权的管理，分三个层次。看第86条的规定，第一款是约束业主的，业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。第二款讲业主会议和业主委员会的管理权限，业主会议和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三款讲到行政管理，建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规，对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。最后一部分讲到业主大会和业主委员会的主体地位。像国外的规定，要么是规定为法人，要么达到一定数量是法人，一定数量以下的不是法人而是其他组织。这样的规定都说明业主大会、业主委员会在法律上有一席之地。我们的法律不会把业主大会规定为法人，但是应该规定为其他组织，这样的话，业主大会就可以提起诉讼，可以行使整体对建筑物的权利。所以说把成员权换成了管理权，实际上就是要把这个权利削弱，而不是简单的换了个词，实际上就是为了弱化业主群体的权利、地位。草案仅给业主大会、业主委员会的权利就是两点，一点是对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁。这个权利行使还要三分之二的同意。后面还有一句，业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。这个规定的是不伦不类的。另外，对于业主大会和业主委员会还应该明确，两个不是一个等级的，业主大会才是真正代表业主利益的，业主委员会就是业主大会下设的具体执行机构，它自己没有什么权利，都是业主大会的授权，这个问题应该区分清楚。

　　这是几个条文中就规定了这六个层次的问题。如果压缩一下就是四个问题，业主大会和业主委员会实际上也是管理权的问题。[page]

　　（二）《物权法草案》规定建筑物区分所有权存在的缺点

　　通过以上的介绍，我对在这些规定中存在的问题再归纳一下。

　　存在的第一个问题，就是内容比较简陋，什么内容都简单，只有管理权的内容比较复杂。立法规定得过于简单，很多问题需要以后的司法解释来解决。我们说，民法就是人法，就是权利法，就是规则法。但是我们现在的立法只有框架，具体规则比较缺乏，这就不是民法了，就不是规则法了。

　　存在的第二个问题，就是区分所有的建筑物的专有部分和共有部分的范围没有很好的界定。第73条和第74条对专有权进行了规定，但是专有的范围具体是什么，并没有规定。问题的表现就是，专有部分的范围没有界定，共有部分的范围界定不完全。

　　存在的第三个问题，是对专有和共有的具体权利义务内容基本没有规定。基本只有第80条的规定。在起草民法典的过程中，有人说我国的民法典草案是民事权利的宣言。我不知道他们这是在批评还是表扬。我国是自我表扬，则是愚昧的认识。民法典不仅要是权利的宣言，还要是权利行使的具体规则。当年王泽鉴先生赞扬《民法通则》是权利宣言，因为《民法通则》确实是权利的宣言，因为仅仅是通则而已，没有权利的具体内容和具体规则。民法典不能只是权利的宣言，更多的应当是权利的规则。

　　存在的第四个问题，是对业主大会和业主委员会的性质界定得不清楚。没有明确业主大会和业主委员会为其他组织的性质，就是最大的问题。同时，我本人认为，在物权法中，在物权法规定的建筑物区分所有权的规定中，就不应该用“业主”这个极不严肃的词。

　　这是第一个部分要说的内容，就是介绍《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的基本内容和存在的问题。

　　二、建筑物区分所有权的性质和内容

　　第二部分，我想讲建筑物区分所有权的性质和基本内容。这是说，建筑物区分所有权到底是一种什么样的权利？在所有权体系中居于何种地位？这一部分解决的就是这个问题。

　　（一）建筑物区分所有权的性质问题

　　对建筑物区分所有权性质的界定，有两种基本的立场。

　　第一种立场认为，建筑物区分所有权是一个复合所有权，一个单独所有权，加上一个共有权。这种观点把所有权分为以下三种基本类型，一个是单独所有权，一个是共有权，还有一个是复合所有权，就是建筑物区分所有权，建筑物区分所有权属于复合所有权。绝大多数研究物权法的学者都采用这种观点。

　　第二种立场认为，区分所有权不是复合所有权，而是复合共有权，是共有权中的一种新型的权利，即复合共有。按照这种立场，物权法的所有权包括两种基本类型：一个是单独所有权，一个是共有；一个主体的所有权就是单独所有权，两个主体以上所有权就是共有。再共有中，又分为不同的共有，包括按份共有、共同共有、区分所有和准共有，区分所有就是复合共有。它把所有权就分为两种，一个单独所有权，一个是共有，然后再把共有分为几种，认为区分所有权不是复合所有权，而是复合的共有。[page]

　　国内学者中，持第一种立场的学者较多，是主流；持第二种观点的学者是少数。我仔细查过，第一种观点大抵是德国法的立场，第二种观点是法国法的立场，一些法国法系的国家比如巴西等国都采取这种立场。因此，这两种观点都是有出处的，不是谁胡乱编造的。

　　《物权法草案》采用的是第一种立场，但是逻辑性上有问题。你看，《物权法草案》中先规定了所有权，接下来规定区分所有权，在中间规定相邻关系，然后再规定共有。这样规定，就看不出四个问题的逻辑关系在哪儿呀？相邻关系规定在所有权和区分所有权之后，在共有之前，那么是不是共有就没有相邻关系呢？最起码应当把相邻关系规定到共有之后，逻辑关系才正确。无论怎样，有一点可以肯定，我们的《物权法草案》采用的是第一种立场，把所有权分为单独所有权、共有和区分所有。采用这种立场更多的是着眼于建筑物区分所有权中的专有权，像我们国内很多搞物权法的学者，像王利明、梁慧星、孙宪忠、陈华彬等教授都是立足于专有权的，因为专有权是主导性的权利嘛，它具备所有权的所有权能，就应该具备所有权的形式。

　　第二种立场把建筑物区分所有看成一种共有的形式，更多的是看到区分所有权的整体，在一个建筑物中，里面住着很多人，就物的本身看确实是一个共有，有一个总的共有，里面才是专有和共有，共有和专有的结合才构成一个共有。依我所见，法国法关于建筑物区分所有权共有性质的立场更符合这一权利的本质特点。

　　当然，采用第一种立场，政府更容易去控制和管理。像业主大会、业主委员会在第一种立场下面，就可以尽量地弱化，比较符合我们当局的要求，这一点也不奇怪。因为这个问题里面还有很多的理论问题，时间有限，就不再展开。

　　（二）建筑物区分所有权的基本内容

　　第二种问题我讲一下建筑物区分所有权的内容，也就是它包含的法律关系。

　　法律关系在总的一个建筑物区分所有权法律关系之下，包含这么几个法律关系：

　　第一个法律关系是整体的建筑物区分所有的关系。我讲的这些话都是基于这个立场。建筑物是一个整体，是用共同的部分把全体区分所有人联系在一起，去掉专有的部分都是共有的，尤其是土地是共有的，只有共有的部分才把大家联系成一个整体，形成一个组织，就是业主大会。而业主大会这个整体与其他所有的其他人构成一个绝对权的法律关系，其他任何人都是相对人，而业主大会的各个成员就是权利主体。我觉得建筑物区分所有权就是要确认这种总体的关系，但是我们的《物权法草案》中在实际上正是要弱化这种关系。[page]

　　第二个法律关系是具体的区分所有的法律关系。表现出区域所有，就是对建筑物的专有部分的区域所有，或者叫做区分所有。在整体建筑物里面，业主买的就是这样一个空间，它是一个完整的所有权，区分所有，整体是共有，这个区分的部分是专有的，这和其他所有权没有什么不同，小的区域中是你所有的，整个建筑是大家共有。这就是建筑物区分所有权的现实。

　　第三个法律关系是相邻关系。凡是与特定的专有部分相邻的其他建筑物区分所有权人，相互之间都构成相邻关系。我们一般讲的相邻关系，基本上都是平面的相邻，无论土地还是建筑物，一般的都是平面的相邻，土地相连着是相邻，房屋相连着也是相邻，即使是房屋是隔开的但土地相邻的也是相邻。但是，建筑物区分所有中的相邻不同，建筑物区分所有是一个立体相邻，上下左右前后都可能构成相邻，所以，它的相邻问题更加突出。我们在座的各位都在城市中生活，都享有建筑物区分所有权，都会面临相邻的问题。这个问题特别复杂，再加上建筑物质量如果再差一点，邻居之间相互影响就会更重。

　　第四个法律关系是共有关系。我强调共有的时候，强调它是一个“互有”，我在我的著作中都是使用互有权这个概念。其目的在于区分：一般的共有权都最终可以分割，比如婚姻家庭中的夫妻共同财产是共有关系，但是在双方离婚或者一方死亡的时候，共有财产是可以分割的。而建筑物区分所有中的共有是不可分割的，是永远要保持的。所以，我说建筑物区分所有中的共有权就是互有权，它不是一般的共有。但是也好像没有多少人接受我这种“互有权”的说法。

　　建筑物区分所有的性质和法律关系大体就是这样。

　　三、建筑物区分所有权的专有部分和专有权内容

　　第三个问题是专有部分和专有权的内容。由于《物权法草案》对这个问题没有规定得很详细，没有规定具体的规则，因此在这个问题上，司法解释和学理解释上要做好很多工作。如果按照我们现在草案的结构和内容颁布，那么主要部分还特别需要填补，否则法律无法执行，面对发生的纠纷，没有具体的规则可循。

　　（一）专有权的专有部分范围界定

　　专有部分的范围必须界定。在《民法典？物权法编》的两个学者建议稿中，像王利明教授那一稿中，是这样界定的：“前款所称专有部分，是指在构造上和使用上能够独立，并且可以单独作为所有权的标志。”在梁慧星教授主持的那一稿中是这样界定的：“前款所称专有部分，是指区分所有部分在构造上、使用上可以独立，并且可以单独作为建筑物标的部分。”这两个说法差不多。但是我们现在看到的《物权法草案》条文中，没有对专有部分进行界定，没有这样的内容。[page]

　　从理论上说，如何界定专有部分，有五种主张。

　　第一种主张是“壁心说”。区分所有中专有权的权利界限到底在哪里呢？最形象、最直接的就是到“壁心”，墙壁的中心，地板和天花板的中心。这个壁心就是作为权利的界限、边界。很多人都接受这个观点。在今年的中央电视台春节晚会上，黄宏和巩汉林演的那个小品《砸墙》，邻居两家，共有一堵墙，这一家想着把墙打到壁心，做成一个壁橱，对面那家也这么想，这么一砸，都到壁心了，可是墙就通了，成了一个“门”了。所以，壁心说有一定的道理，但是有缺点，缺点是共同的墙应当是共有的，如果一家一半，自己的那一半可以自由处分，都拆掉了，可是房子就塌了。所以壁心说的最大缺点就在这里，它把共有的部分也给分了。

　　第二种主张是“空间说”。空间说的意思就是说，你买房子，你买的不是墙，也不是地板、天花板，而是买的这个建筑空间，是这个房屋的“腔”。你买房就是要在这个空间里面活动，它可以遮风挡雨，它给你隐私空间和安宁环境。你买100平米的房子，就是买的这100平米的空间，空间的边界到墙壁的表面，你的权利也就到墙壁的表面。这个观点也有道理，但是也有不当之处。毕竟，还得有个物质实体才能解决权利的边界问题。

　　第三种观点是“最后粉刷表层说”。就是说，权利的界限在最后粉刷表层。墙皮也就是最后粉刷表层是你的，墙骨是共有的。这个说法也最接近现实，现在房子卖的基本都是毛坯房、初装修，需要进行精装修。装修的时候，你把墙面一粉刷，刷的这个墙皮就是你的，表层以外的墙体则是共有的。这是区分共有和专有界限的最好方法。但是也有问题，比如你钉一个钉子，表层是你的，你钉到表皮，没问题，“咣”，你钉到墙体了，就越界了，所以，最后粉刷表层说虽然合理，但是不现实。所以，这个学说也有缺点。

　　第四种观点于是就产生了，也是各国大多都采用的学说。把壁心说和最后粉刷表层说结合起来，叫做“壁心说兼最后粉刷表层说”。这个观点大家都接受。行使权利的界限是壁心说；确定权利的界限则是最后粉刷表层说。最后粉刷表层是权利的实像，实际权利就到最后粉刷表层。壁心说则是权利虚像，因为你的权利已经超出自己的所有部分，很多部分已经深入到共有的部分里面去了，所以说不是你的权利了。采用这个学说既能解决实际的问题，又可以确定你权利的范围，所以大家都能接受。

　　这就是如何解决专有权范围的标准，是比较可行的方法。[page]

　　（二）专有权的权利义务内容

　　第二部分，我想讲专有权的权利与义务，就是专有权的内容。这恰好是《物权法草案》没有规定而我们又必须解决的问题。具体办法，或者是我们建议《物权法草案》加入这部分内容，要么《物权法》颁布后再出台相应的司法解释。

　　首先讲区分所有人的权利。专有权包括所有权的一切权能。对专有部分有完整的所有权，有占有、使用、收益、处分四项权能，就像《物权法草案》中规定的那样。在不违反法律、法规强制性规定的情况下，权利人可以按照所有权的规则自由的处置，不受他人的干涉或者妨碍。对此，我们的《物权法草案》条文（对专有部分行使权利的限制）规定得很对。在所有权里面，所有权人有处分权，有一个事实上的处分权。比如说这盆花是我的，我觉得这花儿很丑，砸烂算了，事实上处分它，让它不再存在，这个是可以的，是没有问题的。但是，区分所有的房子就不行了，你说这房子不好，我把它炸掉，不行，因为这不是你个人的、自己所有的房子，是共有的房子。所以，建筑物区分所有权的专有权部分在处分权上有限制，《物权法草案》里面规定，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益，都是对的。

　　“对专有权部分，可以转让、出租、出借、出典、抵押，可以按照自己的意愿进行装饰，但在进行上述处分的时候，不得把专有部分与共有部分、共有部分中的应有部分以及基地部分中的应有部分相分离而为转移或设置负担。”这不是《物权法草案》的条文，而是专家建议稿中的条文，它说的是全面的。这些就是专有权的权利。这一条文的前面部分，说的是专有权的权利，可以转让、出租、出典、出借、抵押，可以装饰。后边说的这些是什么意思呢？就是说，区分所有建筑物中有一部分是共有的，但有一部分是专有使用的，比如车库，大多数都是共有的，但是你买的车位就是你专有使用的，这个专有使用权和其他的共有就不一样。我们说专有权具有主导性，主要是主导了共有权和共同管理权。在你自己专有使用的部分，就主导不了了。你买一套房子，又买了一个车位，你想把房子卖掉，买房子的人说我买了你的房子，车库是不是就一块儿转移给我了？那不行，我这车库是花了10万元钱买的，你再给我10万块钱，才可以转移，它不能随着房子一起转。再有一层意思就是，共有的部分不能分割，共有部分理论上有多少归你，地基多少，占百分比多少，但是不能分割。

　　专有权还有一个权利就是追及权。权利人可以请求停止侵害、返还原物、赔偿损失。这个物上请求权和所有权是一样的。请求权是一样的。关于请求权的问题，最近我发表了一篇文章，在《河南政法管理干部学报》上，对请求权的体系做了梳理，包含三种请求权。这个问题说的比较抽象。请求权是这样一个体系，包括：第一，是本权请求权。就是权利本身包含的请求权。比如两个人是夫妻，配偶之间有配偶权，就会有要求同居、相互扶养的请求权。这都是权利本身包含的请求权。第二个是原权的请求权。它是保护权利的请求权。原权请求权讲的是当本权利受到侵害的时候产生的权利保护请求权。第三种请求权是次生请求权，就是侵权请求权。我考虑了很长时间，觉得请求权有这三种。原权请求权和次生请求权是两个保护权利的请求权。比如债权本身就是请求权，这个请求权是本权请求权；当债权（本权请求权）得不到履行的时候，就产生了原权请求权，我们在理论上叫做二次请求权；当债权受到第三人侵害的时候，这时候就产生了侵权请求权。原权请求权的构成一般不要求有过错，只要受到侵害就有请求权；而侵权请求权多数情况则需要有过错，它的构成要件要求高，它的保护比较完整，保护的期限短；而原权请求权的构成要求不高，但保护不够完整，但它的保护期限较长，不受诉讼时效的约束，仅仅受占有时效的约束。[page]

　　专有权人的义务，首先就要求不得违反建筑物的使用目的，必须要求严格。曾经有这么一个法院的判例，很典型，就是违反了建筑物的使用目的。有个一个人买了商品房的底商的几间门市房，然后又在二楼买了十几套住宅，因为买的是楼花，所以这个买主就要求开发商在他买的一层底商和二层十几套房子之间单独建设一个楼梯。要知道，底商和上面的楼层之间的适用要求是不一样的，底商和住宅之间的楼板在防水等方面的要求比一办的楼板要严格得多。开发商因为考虑到这是一个大主顾，就这么办了，加了一个楼梯。等房子投入使用后，这个人就把底商做了浴室，上面是客房，客人洗完澡就上楼休息。结果，不到三个月，三楼、四楼甚至五楼住宅居民的地板全翘了，家具打不开了，于是大家就告他。法院判决这个业主败诉，要求他恢复原状，拆掉楼梯，赔偿损失。理由就是他改变了用途。

　　第二个义务是维护建筑物牢固和完整的义务。不得在专有部分加以改造、更换、拆除。不得在专有部分进行超出专有部分负担的添附，在维护、修缮专有部分或者行使权利的时候，不得损害周围区分所有权人的生活安宁、安全和卫生。

　　第三个义务就是不得侵害专有部分的共用部分。不得变动、毁损专有部分的共用部分，比如在自己专有部分内的上下水管道、电路和暖气管道等，这就是专有部分中的共用部分。

　　第四个义务就是准许进入的义务。相邻关系中都有这个义务。比如相邻墙，你要修房子，需要进入墙的对面的邻居家里才能进行，邻居家就得允许你进去修，他有这个义务。相邻关系中本来就有这个允许进入的义务，但是在建筑物区分所有权中，这个相邻关系就更加紧密，义务就更显得迫切。特别是现在的下水管道，大部分都在下面一家的天花板上，你要修管道，是凿开你自己家里的地板去修是经济的呢？还是到下面一家扒开天花板去修是经济的？当然是到楼下一家去修是经济的。所以，这里面就要求有一个允许进入的义务。

　　第五个义务是损害赔偿的义务。当在专有权人在行使自己专有部分权利的时候，如果超出了范围行使权利，造成他人的损害，就需要停止侵害，造成他人损失的，要赔偿损失。

　　这就是讲的专有权人的几个义务。

　　第三个小部分我讲相邻关系。

　　区分所有权人共居一栋楼中，这个相邻关系就非常重要，对各个区分所有人的行为要严格规范，保持整个建筑物秩序的协调和生活的安宁，保护各区分所有权人的合法权益。

　　行使专有部分权利的时候，要明确处理相邻关系的规则，使专有权予以适当的延伸和限制。比如，修房子，你到人家家里去修你的房子，就是对你权利的延伸；人家到你家来修他的房子，就是对你权利的限制。在必要的限度内，区分所有权人有权使用其他专有权人的专有部分；有权为使用、保存、改良自己的专有部分而临时使用相邻人的空间；对于不当使用而对共同生活环境造成损害的行为，有权予以制止，比如邻居有人半夜还放着声音很大的音响，影响邻居家休息，就有权制止；有权对可能造成共同生活危险的不当行为提出制止，并要求采取相应措施；对因装修而影响了邻居通风、采光、排水的，有权要求回复原状。与这些专有权人的权利相对应，每一个专有权人都要负担这样的义务。[page]

　　所以，专有权人的权利、义务、相邻关系都必须规定清楚，各区分所有权人才能在一起生活。我到香港一个学生家里去，一栋楼有480户，一个小区有20栋楼，香港的小区真的像鸽子楼，同学家一个小背投电视，挤到对面的墙上都看不清楚。一个房子就80多平方，还做成了三室一厅，像国内80多平方肯定不会做成三室一厅。你想想看，多少人在一起生活，如果没有细致的相邻关系的规则，怎么在一起生活？

　　四、建筑物区分所有权中共有权的范围和权利内容

　　第四部分我要讲建筑物区分所有权中的共有权的范围及其权利内容。

　　《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权就写了一条，即第76条，这一条写得也不是很好，就说了两部分内容，主要的、最应当说的都没有说到，就是共有的权利和义务，这一部分还要说。因此，这一部分的内容我分三个部分说。

　　（一）建筑物区分所有权中共有权的性质

　　先说第一点。建筑物区分所有权中共有权的性质，是互有性质的共有。这种互有性质的共有与其他的共有是不一样。我们说共有性是建筑物区分所有权的共同性灵魂。这种共有是一种不分份额的共有，它比共同共有还复杂、还紧密，是永远不可以分割的共有，是共有的一种特殊情况，就是互有。互有中间最典型的形式，比如有祖产的，一个家族共有的一个祠堂，这是共有的，这个共有财产永远也不能分割，只能一代代传下去，不可分割，这就是互有。建筑物区分所有权种的共有是一样的，也是一种互有。

　　最典型的共有，有夫妻共同财产、家庭共有财产、合伙财产，还有共同继承，共同继承是继承法上的问题，《物权法》也研究。我国的继承法造成这种共同继承更多。因为继承法规定，在继承发生后，继承人没有表明是否继承的，视为接受继承。国外的继承正好相反，没有表明是否继承，视为放弃继承，其他人就可以分割遗产。我们的继承法规定不同，不作明确的表示就视为接受继承，这样就形成了共同继承。加上中国的民间习惯，父母亲一方死亡，并不马上进行继承，只有等另一方也死亡了，才会去进行继承。所以，中国百分之九十多的继承都是共同继承。这种共同继承就形成了共同共有。所以，建筑物区分所有中间的共有是这四种之外的一种共有类型。这种共有（建筑物区分所有权中的共有），我觉得称谓不对，应该称为互有权才好。不过多数人都认为叫做共有权，也可以，但是要明确它的性质是互有的性质。

　　（二）共有部分的范围

　　第二点，讲共有权的客体。区分所有建筑物中关于共有范围的界定，《物权法草案》中提到了两部分，不够完全。[page]

　　共有的范围应该包括四个方面：第一，建筑物的基本构造部分，包括支柱、屋顶、外墙和地下室，等等，主体的整体构造部分。第二，共用部分及附属物，包括楼梯、消防设施、走廊、水塔、自来水管道、暖气管道，还有仅为部分区分所有权人共有的部分，如层楼楼板、间壁墙等，这是仅对两家进行隔离的共用部分。第三，建筑物占用的地基的使用权，归全体建筑物区分所有权人共有。第四，区分所有建筑物小区的绿地、道路、共有设施、公益活动场所、围墙、小区大门，地上地下的共有物，还有水电、照明、消防、安保等配套设施，还有物业管理用房。

　　《物权法草案》条文强调了共有的两个部分。

　　1.确定的共有部分

　　第一部分是“确定的共有部分”，包括绿地、道路、物业管理用房。前一段时间，对物业管理用房的性质，大家在媒体上争论了一番。究竟是归开发商还是全体业主？为什么会有争论？因为大多数开发商的做法是在开发楼盘的同时，自己就组建了物业公司，房子建完后就交给自己的物业公司进行管理，所以说物业管理用房是开发商的，跟业主没有关系。这不对，这些建筑都是业主掏的钱，当然应该是全体业主共有的。还有绿地的问题，是确定的共有部分。但是，现实生活中的窗前绿地问题，就值得研究。大家知道，商品房的一层房子不太好卖，卖的价钱最低，于是开发商想了办法，就把窗前绿地赠送给一层的业主，业主可以自己做成一个小院，成了自己的独立空间，这样一层的房子就好卖了，价钱也高了。但是，这个窗前绿地究竟是谁的？应该说，区分所有建筑物的所有绿地都是共有的。为什么开发商就能赠送给业主呢？假如就是赠送给一层的业主了，使它变成与最好的、价格最高的房子的价格一样了，变成最好卖的了，实际上是开发商拿了大家共有的绿地，自己赚到了钱。这样一来，一层的业主高兴，开发商也高兴，是个“双赢”，但是这个“双赢”建立的基础是什么呢？是全体业主亏了，损害了全体业主的利益。这很不公平。我仔细分析过绿地的权利，它包含三个权利：一个是国家土地所有权，这个绿地占有的土地是国家的。过去农村，地主拥有土地所有权，租佃给农民使用，农民享有永佃权，即“田皮权”，而“田骨权”是地主的，农民拥有的是“田皮”。对于现在的这个绿地，“田骨”也是国家的。第二个权利是国有土地使用权，是属于全体业主的。第三个是绿地的所有权，就是植被的权利，是全体业主所有的。所以说，业主践踏草坪就是在践踏你自己的财产。这个权利很明确。开发商把窗前绿地赠送给一层业主，实际上等于把绿地这一部分共有的土地使用权和草坪的所有权都给了一层的业主，实际上一层的业主和开发商共同侵害了全体业主的权利。[page]

　　还有一个情况就是楼顶空间，内容和一层的窗前绿地情形相似。现在高层建筑，最高的下一层房间价格卖的最高，而最高层的房间其价格就低多了。这时候开发商又想办法了，把顶层空间卖给顶层的业主，业主可以做成一个空中花园，你买一个100多平米的房子，送你一个100多平米的楼顶做空中花园，又是一个“双赢”的局面，但是大家都没有想到，楼顶空间是全体区分所有权人共有的啊！区分所有权人共有范围，除了专有部分以外，其他的都是共有的，楼顶空间当然也是共有的。就是按照“壁心说”，顶层的业主他的专有部分，楼顶到壁心以下的是他的，以上的就是共有的，按照最后粉刷表层说，除了粉刷的部分，顶层的楼板都是共有的。所以，为什么开发商就能把楼顶空间卖给业主呢？这是大家的啊！如果顶层的业主把楼顶空间做成花园，应该是每个人都可以上去逛的。我去过一个朋友家看过，他家就是买了顶层的270多平方米的房子，送了顶层，他做成了空中花园，有音乐喷泉，设计了背景音乐，非常漂亮。我（差一点）就想问他，你有没有想过这可是全体区分所有权人的共同财产啊。

　　所以，窗前绿地和楼顶空间其实都是共有财产。这是《物权法草案》第76条第一款规定的内容，它是确定的共有财产，是不可改变的。如果在窗前绿地、楼顶空间发生争议，我觉得全体业主如果告开发商，告一层或者顶层的业主，可以胜诉。因为这是确定的共有部分，不是花钱就可以买来的。我有一篇文章写到过这个问题。那么这个决定权在哪儿？如果业主大会开会作出决议，说窗前绿地、楼顶空间就归一层或者顶层的业主，那么这个决议就是有效的。但是假设一个小有100户，除去一层和顶层的10户，其余的90户会同意吗？我觉得可能不会同意，大家不会把这个利益白白的送给开发商。这个共有的范围是确定的。

　　2.不确定的共有部分

　　第二部分是“不确定的共有部分”。不确定的共有部分是会所、车库。车库的问题很复杂，也很重要。我们说现在的城市生活就是汽车生活，在北京，我们已经能够感受到这种城市生活了，一家人有一台甚至两台汽车都是很平常的事情了。据说，北京有200多万辆汽车，大概130万到150万辆车是私人的。区分所有的建筑物不能没有车位。就像世纪城，满道路都是汽车，讨厌的是公安还在道路两边画出了一条线，做成停车位，租给私人，来收管理费，这就造成堵车，小区里面都堵。现代的城市建筑必须有足够的停车位。有些国家的法律就规定，区分所有的建筑物必须保证有足够的停车位。有的国家甚至规定，两居室必须要有一个停车位，三居室必须要有两个以上的停车位。但是有一个特别的问题是，有的人家一家有好几台车，有的人家一台车也没有，比如我们的有些老师就是，房子离单位也就走路十几分钟的路程，走路就行了，不用买车了，也不用买车位。但有的人家二个车位都不够。所以，把车位统一划给每一个区分所有权人也不行。另外一个问题，在现代社会，反恐、防空都极端重要，如果把地下停车位分给每一个人，到真正防空、反恐需要用的时候，大家都往地下车库跑，这时候会出现什么情况呢？每个人就像保卫自己的家园一样保卫自己的停车位空间。对于这个问题，我看到台湾地区《公寓大厦管理条例》就明确规定地下停车位绝对不能分给个人所有。在现代社会，好像防空的作用不是那么明显了，但是地下停车位永远不应当单独设定所有权。如果分给个人所有，到了反恐、防空需要的时候，所有权人不让进入，怎么办？所以，不应该分给个人，也不应该归开发商，而应该全体业主共有，再设定专有使用权。包括地下车库的土地和空间都是共有，但应当确定属于不同的人使用。有人要问，既然车位是全体区分所有人共有，那为什么专有使用权还这么贵？像现在北京一个停车位差不多要花10万块钱，而且都被开发商拿走了。我想，这应该是建设费用。那又有人问了，为什么买了车位每个月还要交管理费？有一次我和叶林教授去新浪网做一个节目，有人就提到这个问题，叶林教授就问，车库有没有人给打扫卫生？他们对车位有没有管理？网友说有。叶林说，那就应该交费。10万块钱买的只是车位这个位置，每个月交的比如60块钱，那是管理费。所以，这个交费是合理的。现实生活中也发生过一些争议，有那么几种。一种争议是，开发商有车库所有权，开发商拥有停车位的土地使用权和地下空间使用权，按照《物权法草案》的规定，建设单位能够证明其享有所有权的，可以享有所有权，所以，如果业主购买车位，实际上就相当于租赁关系。那么这种案件，如果开发商能够拿出证据证明车库的所有权属于自己，那就可以确认归开发商。但是，我觉得从根本理念上来说，地下室的所有权归开发商是不合适的。还有一种争议，是关于该不该交管理费的纠纷。总的来说，就是这样。[page]

　　在建筑物区分所有权中，共有部分里面主要是涉及绿地、楼顶空间还有地下车位的问题。

　　对于会所的问题，则不一定。开发商如果能够证明其拥有所有权，那么会所就是开发商的；但如果开发商不能证明属于自己所有的，就是共有的。这个问题比较复杂，如果是共有的，如何经营？是租给别人，还是怎么经营？一般的会所都有很多娱乐设施，不是太好管理。所以，会所一般应该归属于开发商。但是我们的《物权法草案》中把会所和车位一起写，按照同一个原则制定规则，其实不是太合适，两者之间是不一样的。

　　（三）共有权的权利和义务。

　　1.共有权的权利

　　第一个权利是使用权，就是可以使用共有设施。像绿地、花园等，全体区分所有权人都可以使用。使用要按照共有部分建筑的性质、构造和用途去使用。从过去公房租赁到现在的区分所有最大的一个区别就是，原来的公房租赁，分了房子，大家搬家的时候，看到楼道哪里有一个空间了，用板子一围，就成为一个自己的小房间了；现在购买商品房，哪个人买了房子，也不敢这么做了。大家都在尊重共有权。所以，对共有部分的使用不得违反用途而使用，如果有不当使用的，要按照共同规约来处理。

　　第二个权利是收益的共享权。如果共有部分有收益，收益归全体业主。在一般情况下，这些收益都放到了公共维修基金里面去了，只有收益太多了，公共维修基金也用不了的，才可以分给区分所有权人。假如，一个小区有好几栋房子，有的小区甚至有几十栋房子，如果某一个房间外面做了广告，取得的收益是归这栋楼的全体业主呢还是归小区的全体业主？应该归小区的全体业主，因为有的楼可能适合做广告，有的楼不合适，小区是一个整体，收益应该是大家的。

　　第三个权利是处分权。全体区分所有人对共有部分有同等的处分权。对共有部分的拆除、更新或者设置负担，都必须经过全体业主组成的业主大会决定，而不是由个人或者某部分人来决定。我总觉得这实际上就是一个成员权的问题，每个业主具有一票权。这些管理的问题都是随着成员权来的。管理权体现不出业主组织的地位。成员权就是一票权。

　　第四个权利是物上追及权。就是物上请求权。共有权是一个整体的权利，整体有整体的权利，个人有个人的权利。每一个共有人都有权追夺被侵害的共有财产，对于共有部分的侵害，每个区分所有权人都有权行使物上请求权，都有权提起诉讼，不需要经过全体业主的同意，当然最后获得的结果要归属全体业主，支出的费用也相应由全体区分所有权人承担。[page]

　　2.共有权的义务

　　义务有这么几项：

　　第一，维护现状的义务。各共有人负有维持建筑物共用部分互有现状的义务，任何区分所有人永远不得请求分割共有部分。这正是建筑物区分所有的基本特点，对此不得忽视。

　　第二，不得侵占的义务。各区分所有人使用共用部分，必须维护共用部分的正常使用状态，不得侵占共用部分，不得改动共用部分的设置和结构，保持共用部分的完好和清洁。任何人使用不当造成共用部分的损害，应当承担赔偿责任。

　　第三，按照共用部分的用途使用的义务。对于区分所有的共用部分进行使用，应当按共用部分的使用性质使用，不得将共用部分改作他用。使用性质也称为固有用途，就是以共用部分的种类、位置、构造、性质或依规约规定的目的或用途使用共用部分。对于某些非按其本来用途使用共用部分，但无损于建筑物的保存和不违反区分所有人共同利益的，则应当允许。例如在走廊墙壁悬挂画作或者镜框，即为合理使用，不为违反固有用途的使用。

　　第四，费用负担义务。区分所有人应当负担共用部分的正常费用，合理分摊，对全体共用部分由全体区分所有人分摊，对部分共用部分由部分区分所有人分摊。共同费用包括：日常维修费用，更新土地或楼房的共同部分及公共设备的费用，管理实物的费用，等等。负担的办法，应当按照持分比例决定，即共同所有千分率，计算各区分所有人专有部分在全部建筑面积中的千分率，计算其所分担的份额。

　　3.共有部分中的专用部分

　　在区分所有建筑物的共用部分中，有一部分是由区分所有人专用使用的，对这一部分专用使用的权利，就称为专用使用权。例如，在区分所有的建筑物的共用部分中，地下停车场、供某一个区分所有权人使用的阳台或者庭院，等等，可以根据法律或者区分所有人之间的共同约定，由一个或者数个区分所有人独占性的专有使用。这种权利就叫做专用使用权。

　　专用使用的范围，一是建筑物的共用部分，二是与某些区分所有人的专有部分连在一起的共用部分，三是建筑物公共设施，四是区分所有建筑物本身所占地面以外的空地。这些部分本来的性质都是共用部分，但是，通过协议或者某种形式，可以将其确定为特定的区分所有人所独占使用，建立共用部分中的专用使用权。

　　专用使用权的产生，一般认为是根据区分所有人的合意，叫做区分所有人之间的规约或者契约而产生。其实，绝大多数都是在建筑物开发出售时确定的。例如，与一楼相连接的庭院，一般都作为一层居住的区分所有人的私家庭院，这是在出售商品房的时候就确定了的，并不是区分所有人大会的决议或者区分所有人的规约。在地下车库的停车位，是区分所有人出资租赁使用，享有租赁权。这种产生的方式，就是依据契约产生。[page]

　　对于租赁取得专用使用权可以转让，在转让自己的专有部分的时候，可以装让给他人，或者转让给其他区分所有人。

　　五、建筑物区分所有权的管理权及其内容

　　第五个题目，就是管理权的问题。前面已经说过一些。主要说以下几个问题：

　　第一，管理权实际上是成员权的问题。成员权是建筑物区分所有人作为整栋建筑物所有人团体成员之一所享有的权利。对于整栋建筑物的所有权而言，实际上是一种特殊的按份共有，每个区分所有人都按其份额对专用部分享有专有权，对共用部分享有互有权。与按份共有关系一样，各区分所有人之间是共有关系，因此，各国立法均规定一栋建筑物的全体区分所有人必须组成一个团体，整体享有地上权、地役权及其他共同的权利，管理共用设施及其他事务，解决纠份。每一个成员作为团体之一，享有权利，承担义务。

　　第二，既然区分所有人享有成员权，那么就一定要有一个团体，使成员权有所依附。这就是区分所有人团体。体现成员权的团体，按照一般的规定，应当是建筑物区分所有权人大会。在美国，称之为公寓所有人协会。在我国城市的商品房管理上，一般称为业主大会，在业主大会之下，设有物业管理委员会。业主大会应当被赋予法律上的地位，至少应当被赋予“其他组织”的地位，要不然，业主大会没法以自己的名义起诉，没有诉讼资格，只有被赋予“其他组织”的地位，才能有权起诉。对于业主大会来说，权利决定了它的一切。业主委员会仅仅是业主大会的执行机构。它只能在业主大会决议的范围内执行职责。但是，我们现在的《物权法草案》对策规定的很含糊，把业主大会和业主委员会规定在一起，都有权利。应该说真正的代表是业主大会，委员会是下设的执行机构，它不是决策机构。

　　第三，成员权的内容。成员权的内容，《物权法草案》没有规定，这是一个缺漏。区分所有人作为团体成员的权利义务是：

　　一是表决权。有权参加全体区分所有人大会，参与制定规约，参与讨论、表决全体区分所有人的共同事务。每一个区分所有权人都有权提议召开区分所有人大会，提出讨论的议题，对重大事务作出决议。某些区分所有权人实施违反共同利益的行为，其他区分所有权人可以提出动议，召开会议决议制止或者责令其赔偿。

　　二是选举权和被选举权。区分所有人大会的任何成员，都有区分所有人大会组成人员的选举权和被选举权，通过选举，推选适当的区分所有人或者自己担任负责工作，或者委派其他人担任相当的工作。不尽职的人员可以请求罢免或者解除其职务。[page]

　　三是监督权。对于区分所有人大会委派的管理人或者管理委员会，有权监督其工作，对于不尽职的管理人有权提出批评、改进意见，建议团体大会决议更换管理人。

　　四是遵守区分所有人会议决议的义务。区分所有人作为区分所有人大会的成员，除了享有以上权利之外，还要承担相应的团体义务。要承认区分所有人大会通过的协议、章程，有参加团体会议的义务，服从团体大会多数成员作出决议的义务，遵守规约的义务，服从管理人管理的义务，承担按规约应当承担的工作的义务。

　　第四，区分所有建筑物的管理。

　　管理权部分也有写得好的，比如第86条，就规定了一个业主自己管理，一个是业主大会、业主委员会管理，还有一个是行政主管部门管理。

　　对建筑物的管理实际上包括两个方面的管理，一个是物的管理，一个是人的管理，比如要求对专有部分的使用要符合它的用途，这就是对人的管理，物业公司有权利进行管理。关于行政管理，草案也做了规定。

　　另外一个问题就是物业单位与业主大会的关系。它实际上是一个委托关系，由合同来设定。物业单位是一个管理人的角色。区分所有人可以共同设管理人，管理人可以是自然人，也可以是法人，一旦接受委托，就要行使管理权。《物业管理条例》出台后，情况好多了。以前业主进入小区后，物业想怎么管就怎么管，现在好多了，物业公司你是我聘请的人，业主才是真正的主人，观念转变过来了。

　　《物权法草案》中还有很多的问题。总的说来，这个《物权法草案》还比较粗陋，还有半年的时间，我们可以进一步完善，看立法机关能不能更多的接受一些比较好的意见。如果不能再完善，就只能等出台后进行司法解释。因此，还需要在座的各位在教学科研、法律实务中多做研究，多提供宝贵的意见。

　　中国人民大学法学院·杨立新