财产所有权的正当性依据

　　人们究竟根据什么来确认财产所有权?这就是财产权的依据问题。

　　尽管财产所有权是我们日常司空见惯的现象，但要说明财产权的依据问题却并不简单。可以说，这是一个相当繁奥的理论问题。对这个问题的思考和回答，几乎竭尽了人类所有最优秀的思想家的智慧。

　　如果不能适当地回答这一问题，就无法解释财产权为什么应当得到尊重。而理论上不能说明财产权应当被尊重的道理，在实践中就不可能真正自觉地尊重财产所有权。而没有对财产所有权的尊重和保护，就不可能有象样的市场经济，更不可能有象样的法治。

　　一、关于财产所有权的依据的既有理论

　　(一)、先占说

　　古罗马人虽然不太擅长抽象的法学理论思考，但迫于解决市民之间的财产纠纷的法律实践的需要，他们最先对财产权的依据问题作出了回答。他们的回答，直至今天仍然在民法的物权领域具有经典的意义。就财产权的原始取得而言，古罗马人提出的是先占和时效取得。

　　古罗马人主张，物分为共有物，如空气、水流、海洋等;公有物，如河川港口等;团体所有物，如戏院、竞赛场等;不属于任何人的神圣物、宗教物、神护物，如神圣建筑物、墓地、城门、城墙等;个人所有物。

　　“物成为个人所有可有各种不同方式：我们对有些物按照自然法––––称万民法，……有些物按照市民法而取得物的所有权。”

　　“野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。”“海中长出的岛屿––––这是很少见的––––属于先占者所有，因为它被占有之前不属于任何人。”也就是说，对于动物和土地都是按照先占的原则作为确定所有权的依据。

　　古罗马市民法也规定了时效取得为财产所有权的依据。“市民法规定凡通过购买、赠与或其它合法原因善意地从并非所有人而误信其为所有人的人取得其物的人，应根据其使用该物而持有的时间而取得之。……这一规定的用意是为了避免物的所有权长期处于不确定状态。”这就是说，时效取得，带有人为规定的性质，是为了防止财产处于不确定状态。这种取得所有权的方式，以有正当原因占有其物为先决条件。

　　另外，购买、赠与、继承也是罗马法规定的取得所有权的方式。

　　我们所考虑的所有权的依据问题，是指最原始意义上的所有权的产生的依据。与先占相比，时效取得、购买、赠与、继承等都不是原始意义上的取得财产所有权的方式，所以，它们不在我们所考虑的财产所有权的依据问题之内。[page]

　　为什么先占可以作为所有权的依据?古罗马人回答，这是自然理性的要求。所谓自然理性，乃是古希腊斯多葛学派的概念。根据斯多葛学派的看法，自然理性虽然无形无影，却是一种无所不在的客观存在，存在于宇宙万事万物之中。“我们个人的本性就是宇宙的自然的一部分，合乎自然的方式的生活就是至善，就是说至善是合乎个人的本性的以及宇宙的自然，不应作任何为人类普遍法则习惯所禁止的事。这种普遍法则相等于弥漫于一切事物中的正确的理性，这种普遍法则与主宰万物规定万物的神并无二致。”所以，自然理性相当于后来黑格尔所说的客观精神。将所有权的依据归结于自然理性的要求，这是一种推诿。这近似于说：这是神的要求。

　　后来的人们都接受将先占作为所有权的原始取得的依据。但先占为什么能够作为所有权的原始依据?这究竟是人为地硬性规定的标准，还是因为其中必然地包含着某种不可抗拒的道理? “先占”这一概念毕竟还只是描述了一种行为现象。先占本身只是一个标志，它本身还不是理由。对于先占之所以能够作为所有权的依据的理由还需要我们的理性思索加以揭示。

　　(二)、劳动及个人需要说

　　继罗马法之后，企图认真地回答财产所有权的依据问题的，是英国思想家洛克。

　　到洛克时代，私有财产权虽是社会存在之不争之事实，但这种私有财产权为什么能够成立?为什么这种私有财产权不应当受到侵犯?或者说，这种私有财产权的不可侵犯性的依据是什么?这些问题都是急需解决的。如果从理论上无法说明财产权的不可侵犯性，就无法反对君主专制政治下的国家对市民财产的横征暴敛。

　　洛克对财产私有权的解释是，人们的身体属于人们自己所有;人的身体的活动––––劳动–––也属于个人所有;劳动是个人将自然物据为己有的唯一依据;劳动使物具有价值;劳动也要遵循自然法的限制––––以满足个人需要为限;在自然法限制条件下的劳动使人获得财产所有权(私有权)。这是洛克对所有权理论的一大贡献。

　　洛克认为，从最初状态而言，上帝将自然界的一切归人类共同所有。“上帝既将世界给予人类共有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适的生活的。土地上所有自然生产的果实的它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归于人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权”。[page]

　　由这种人类共有物变为个人私有物的理由是什么?洛克提出了以下的思维逻辑。A、人的自然需要决定了必须将共有物变为个人的物才能被个人所享有，维持个人的生命、生存。

　　B、个人对他自己的人身享有所有权。因此，由他的身体所从事的劳动就属于他所有。C、个人对自然物加入了自己的劳动，所以，包含了他的劳动的自然物就归个人所有。

　　“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只有他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使他成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。”

　　虽然劳动使人获得私有权，但洛克又进一步提出了以这种方式获得私有权利也要受到一定的前提条件的限制。洛克认为，对劳动行为也存在着一个自然法的限制：每个人获取自然物为私有财产以供其享用为限。超越供己享用的限度，使自然物败坏，就不属于自己的权利。“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。……但上帝是以什么限度给我们财产的呢?以供我们享用为度。谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权;超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”“在未把土地划归私用之前，谁尽其所能多采集野生果实，尽多杀死、捕捉或驯养野兽，谁一劳动对这些自然的天然的产品花费力量来改变自然使它们所处的状态，谁就因此取得了对它们的所有权。但是如果它们在他手里未经适当利用即告毁坏;在他未能消费以前果子腐烂或者鹿肉败坏，他就违反了自然的共同法则，就会受到惩处;他侵犯了他的邻人的应享部分，因为当这些东西超过他的必要用途和可能提供给他的生活需要的限度时，他就不再享有权利。”

　　劳动虽然能取得所有权，但若浪费了资源，就不具有所有权。可见，劳动取得所有权是以不浪费为前提的。不浪费原则的确立，是因为，浪费了资源意味着对他人的损害––––使他人无资源可利用。所以，不浪费是对所有权的固有的、先在的限制。[page]

　　对于土地的所有权也是根据同其他自然物一样的原则而获得，即：A、加入自己的劳动;B、以满足自己的物品需要为限。“一个人能耕耘、播种、改良、栽种多少土地和能用多少土地的产品，这多少土地就是他的财产。”“谁服从了上帝的命令对土地的任何部分加以开拓、耕耘和播种，他就在上面增加了原来属于他所有的某种东西，这种所有物是旁人无权要求的，如果加以夺取，就不能不造成损害。”“同样的限度也适用于土地的占有。凡是经过耕种、收获、贮存起来的东西，在败坏之前予以利用，那是他的特有的权利。凡是圈入、加以饲养和利用的牲畜和产品也都是他的。但是，如果在他圈用范围内的草在地上腐烂，或者他所种植的果实因未被摘采和摘采而败坏，这块土地，尽管经他圈用，还是被看作是荒废的，可以为任何其他人所占有。”洛克认为，劳动使人获得土地所有权的另一个理由是：劳动使土地增值，使土地的物产更丰富。“劳动的财产权应该能够胜过土地的公有状态，这个说法在未经研讨之前也许会显得奇怪，其实不然。因为正是劳动使一切东西具有不同的价值。如果任何人考虑一下一英亩种植烟草或甘蔗、播种小麦或大麦的土地同一英亩公有的、未加任何垦殖的土地之间的差别，他就会指导劳动的改进作业造成兼爱多种绝大部分。我认为，如果说在有利于人生的土地产品中，十分之九是劳动的结果，这不过是个极保守的计算。如果我们正确地把供我们使用的东西加以估计并计算有关它们的各项费用––––哪些纯然是得自自然的，哪些是从劳动得来的––––我们就会发现，在绝大多数的东西中，百分之九十九全然要归之于劳动。”洛克在这里讲的主题是，由于经人耕种后的土地的物产的价值主要来自于人的劳动，所以，土地的所有权归耕种者是理所当然。

　　洛克进而提出，划分土地还要有一个明示或默式的契约。每个人在获得自己所占有的、耕种的土地的所有权的同时，也意味着放弃对别人所占有、耕种的土地的权利要求。这或者根据明确的契约，或者根据默式同意的契约。“人类初期，在绝大部分的情况下，满足于未经加工的、自然所供给他们的必需品。后来在世界的一些部分(那里由于人口和家畜的增多，以及货币的使用，土地不够了，因而有了一些价值)，有些社会确定了各自的地界，又以它们内部的法律规定了它们社会的私人财产，因而通过契约和协议确定了由劳动和勤劳所开创的财产–––––有些国家和王国之间通过缔结的盟约，明白地或者默认地放弃了对于为对方所占有的土地的一切要求和权利，从而根据共同的同意，放弃了它们对那些国家原有的自然的公有权利的主张，于是明文的协议就在地球上的个别部分和地区确定了它们之间的财产权……”。洛克在这里或多或少地意识到，土地私有权的确立意味着每个人对他人占有土地的尊重和确认。没有这种建立在相互尊重、相互确认基础上的契约或协议，也不可能形成土地私有权。事实上，契约和协议不仅仅局限于土地私有权的确立，可以说，一切财产私有权的确立都意味着社会成员们对他人占有物的尊重和确认。[page]

　　(三)、社会公认说

　　卢梭总结了洛克对财产私有权的依据的解释：先占、个人需要、劳动。“一般说来，要认可对于某块土地的最初占有者的权利，就必须具备下列的条件：首先，这块土地还不曾有人居住;其次，人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量;第三，人们之占有这块土地不能凭一种空洞的仪式，而是要凭劳动与耕耘，这是在缺乏法理根据时，所有权能受到别人尊重的唯一标志。”但卢梭认为，这三点解释，只是说明了“占有权”，或者说事实占有的成立。还不足以说明财产权的成立。

　　卢梭对上述三点提出疑问：“事实上，授予需要与劳动以最初占有者的权利，不就已经把这种权利扩展到最大可能的限度了吗?难道对于这一权利可以不加限制吗?难道插足于一块公共的土地之上，就足以立刻自封为这块土地的主人了吗?难道由于有力量把别人从这块土地上暂时赶走，就足以永远剥夺别人重新回来的权利了吗?一个人或者一个民族若不是用该受惩罚的篡夺手段，––––因为他们对其他的人夺去了大自然所共同赋给大家的居住地和生活品，––––又怎么能够攫取并剥夺全人类的广大土地呢?”

　　卢梭认为，私有权成立的核心要素是––––社会公认。

　　卢梭认为，使财产权得以成立的根据是，“公意”。即，组成为政治共同体的全体人民的共同意志。在人类形成社会契约，进入国家状态之前，人们只有对物的占有––––他称这种状态为“最先占有权”。 在卢梭看来，正是由于公意的存在，才使原有的占有事实，具有了一种新的意义：正当、正义、公正。所以，这种占有成为权利。

　　“为了权衡得失时不致发生错误，我们必须很好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由，与被公意所约束着的社会的自由;并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，与只能是根据正式的权利而奠定的所有权。”––––卢梭在这段话中的意思是：A、自然状态的自由是以个人的力量为界限，进入社会状态之后的自由以公意为根据;B、自然状态的财产只是享有权，它以强力为依据，或以最先占有为根据，进入社会状态之后，财产是正式权利，是所有权。可见，卢梭力求区分自然状态的权利与社会状态的权利，并且，他的论述中实际上表示，自然状态下人们对物只有凭借自己的力量的实际控制，而谈不上什么“权利”。[page]

　　在人类形成国家之后，人们将一切权利交给了国家，国家根据社会契约而成为财富的主人。“因为就国家对它的成员而言，国家由于有构成国家中一切权利的基础的社会契约，便成为他们全部财富的主人……”。––––这里的意思是，A、国家根据社会契约而成为原先属于个人的财富的主人，B、一切权利的基础是社会契约。

　　所有权一经确定，既成为真正的权利，又成为对个人的限制。“每个人都天然有权取得为自己所必需的一切;但是使它成为某项财富的所有者这一积极行为，便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份一经取得，他就应该以此为限，并且对集体不能再有任何更多的权利。这就是何以原来在自然状态中是那样脆弱的最初占有者的权利，却会备受一切社会人的尊敬的缘故了。人们尊重这种权利的，更多地倒是并不属于自己所有的东西，而是属于别人所有的东西。”

　　卢梭认为，形成社会契约之后，对同一块土地有两个层次的权利。首先，由于每个人都交出其原先的“占有权”，所以，作为共同体的主权者便成为每一块土地的主人;或者说，每一块土地都属于城邦共同体。其次，每个人都从共同体(主权者)那儿获得保护其土地的保障––––其权利受到国家全体成员的尊重，并受到国家的全力保护以防御外邦人。两种权利的关系是：个人的权利从属于共同体的权利。“无论用什么方式进行这种占领，各个人对于他自己那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利;没有这一点，社会的联系就不能巩固，而主权的行使也就没有实际的力量。”“于是享有者便由于一种既对公众有利、但更对自身有利的割让行为而被人认为是公共财富的保管者，他们的权利受到国家全体成员的尊重，并受到国家的全力保护以防御外邦人”。

　　(四)、主体占有意志与公共权威意志结合说

　　康德对财产所有权的依据问题的思考自有特色。

　　康德提出，占有可以分为感性的占有(可以由感官领悟的占有)和理性的占有(可以由理智来领悟的占有)。“同一个事物，对于前者，可以理解为事物的占有;对于后者，则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有。”

　　仅仅感官意义上的占有，还不能说是“我的”。“我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为是“我的”，除非我能够断言，我在另一种含义上真正的(非物质的)占有它，虽然我并没有在物质上占有它。因此，我没有权利把一个苹果称为“我的”，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质上占有它，除非我有资格说：‘我占有它，虽然我已经把它从我手中放开，不管把它放在什么地方。’根据同样的理由，不能由于我躺在一块土地上，便有资格说，这是‘我的’。只有当我可以离开那儿，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。因为任何人，在前一种经验占有的情况下，都可以突然地从我手中夺走那个苹果，或者把我从我躺着的地方拖走，当然，这样的行为，便在自由的内在的‘我的’方面侵犯了我，但并不在外在的‘我的’方面侵犯了我，除非我能够坚持说我是占有此对象的，纵然在物质上我并没有握住它。假如我不能做到这一点，那么我既不能把那个苹果，也不能把那块土地称为我的。”当一个人无须直接地运用其体力、感官去占有某物，并且还可以不允许别人动用它时，才能在权利的意义上说该物是“我的”。 “一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的。”[page]

　　为了形成对某物的所有权，首先，主体必须将该物作为一个对象来占有，即将该物视为自己的，在自己的主观意志上有将该物作为自己独占物的要求。“任何人，如果他想坚持有权利把一个物作为他的(财产)，他必须把该物作为一个对象占有它。假如它不是给对象真正的占有者或所有者，那么，当别人未得到他的同意而动用该物时，不算构成对他的侵犯或损害。因为，如果一物对他说来是一件外在物，而且他与该物没有任何权利的关系，那么，如果对该物有什么影响，也不能把他作为主体而影响到他，也不会给他造成任何不公正，除非他与该物有所有权的关系。”“我通过正式的表示，宣布我占有某个对象，并用我自由意志的行动，去阻止任何人把它当作他自己的东西来使用”。 “外在获得的原则，可以这样表述：‘无论是什么东西，只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象，我有能力依照实践理性的公设去使用它，而且，我依照可能联合起来的共同意志的观念，决意把一物变成我的，那么，此物就是我的。”

　　仅仅有主体将某物视为“自己的”这种意志因素，还不足以形成所有权。主体将某物视为己有的意志，必须是依据普遍自由法则的要求，依据联合起来的共同意志。而这种联合的共同意志只有在人们联合成为国家之后，才能通过立法得到表现。所以，所有权(我的)只有在法律状态中或文明社会中，有了公共的立法机关制订的法规才可能。“占为己用，在观念上，作为一种外在立法的共同意志的行为，根据这种行为，所有的人都有责任尊重我的意志并在行动上和我意志的行动相协调。”“如果我在言或行中声明我的意志是：某种外在的东西是我的，这等于我宣布，任何他人有责任不得动用我对它行使了意志的那个对象。如果我这一方面没有这种法律行为，那么，这种强加于人的责任是不会为他人所接受的。……一个单方面的意志对一个外在的因而是偶然的占有，不能对所有的人起到强制性法则的作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符合的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每一个人，因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法状态之下，而且还存在权威和武力，这样的状态便称为文明状态。可见，只有在文明的社会才可能有一种外在的‘我的和你的’。”

　　根据以上的认识，康德进一步提出了自己的关于物权的定义：“物权的真正定义应该是这样：‘在一物中的权利就是私人使用一物的权利，该物为我和所有其他的人共同占有––––原始的或派生的。’因为只有依照这唯一的条件，我才可能排除其他占有者私人使用该物。因为，除非先假定这样一种共同集体占有，就不可能设想出当我并不真正占有一物时，又如何能够在他人占有并使用它时，便构成对我的损害或侵犯。通过我自己意志的个人行为，我不能迫使其他任何人承担责任不去使用一物，相反，他对此物毫无责任，因此，这样的一种责任，只能产生于大家联合成集体意志的共同占有关系中。否则，我便必然会设想一种在一物之中的权利，好象该物对我有一种责任，而且这个权利，作为反对任何人占有人它的权利，还必须从此物中的责任派生出来，这是一种荒唐的用来说明此问题的方式。”[page]

　　这儿的论述，表明康德也认为所有权是双重的所有(占有)，既是集体意志的占有，又是个人意志的占有。否则，就无法说明个人如何去反对他人的占有。

　　这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利，而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系––––其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，在所有权主的背后，站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得反对所有权人的意志。这种论述，是对卢梭观点的继承，又是对卢梭观点的发展。

　　(五)、个体自由意志说

　　既然康德在对财产所有权的依据问题的思考中加入了主体的占有意志的因素，那么，黑格尔就沿着这条思路继续向前迈进––––人的自由意志是使物变为己有的根据。

　　首先，黑格尔提出，由于物没有自由意志，人有自由意志，物不是自在自为的，而只有人是自在自为的，所以，人有权把物变成自己的东西。“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为为我的东西;人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”“所有的物都可变为人们所有，因为人就是自由意志，作为自由意志，它是自在和自为地存在着的，至于与他对立的东西是不具有这种性质的。因此每一个人都有权把他的意志变成物，或者物变成他的意志，换句话说，他有权把物扬弃而改变为自己的东西。……所以据为己有，归根到底无非是：表示我的意志对物的优越性，并显示出物不是自在自为地存在着的，不是自身目的。这种表示是采用下列方式的：我把不同于物所直接具有的另一个目的体现于物内。当生物成为我所有的时候，我给它不同于它原有的灵魂，就是说，我把我的灵魂给它。”

　　其次，黑格尔论证，人通过对物的占有，而体现了自由意志的外化和实现，就构成了所有权。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这样就构成占有;同样，我由于自然需要、冲动和任性而把某物变为我的东西，这一特殊方面就是占有的特殊利益。但是，我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的正式而合法的因素，即构成所有权的规定。”黑格尔不同意仅仅将对物的占有视为满足个人的需要手段。他认为，占有物，拥有财产，其本质在于实现了主体的自由。“如果把需要当作首要的东西，那末从需要方面看来，拥有财产就好象是满足需要的一种手段。但真正的观点在于，从自由的角度看，财产是自由最初的定在，它本身是本质的目的。”[page]

　　黑格尔显然是沿着康德的思路，从占有开始来论证所有权的依据。但，黑格尔理解的占有不同于康德理解的占有。康德是从理性来论述占有，黑格尔是从意志自由来论述占有;康德强调占有的社会意义，而黑格尔强调的是占有的自然意义;康德强调的是占有行为对人的效力，黑格尔强调的是占有行为对物的效力。康德的占有概念已经类同于所有权概念，其中既有主体对物的主观占有，也包含着借助于社会承认的占有(理性占有)。而黑格尔的占有只是人对物的单方面的意志体现。显然，黑格尔对占有的理解不如康德全面。

　　如果说，黑格尔所说的占有有什么特色的话，那就是，黑格尔强调这种占有体现着主体的自由的意义––––占有是意志从纯粹的自在自为的自由变为借助于对物的占有而体现的外在化的自由。

　　“为了取得私有权即达到人格的定在，单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的，此外还须取得对物的占有。通过取得占有，上述意志才获得定在，这一定在包含他人的承认在内。我所能占有的东西是无主物，这是不言而喻的消极条件，或者毋宁说，它涉及早已预想到的跟别人的关系。”但是，黑格尔是把先占和他人承认作为占有的外在形式条件来提出的，在黑格尔的观念中，主体的自由意志的存在以及这种自由意志的表现仍然是占有––––即所有权––––的内在实质性依据。

　　二、关于财产所有权依据的再思考

　　(一)、所有权概念的实质

　　要探讨所有权概念的实质，首先要弄清所有权概念的作用，或者说，要弄清人们发明“所有权”这一概念究竟是用来干什么?

　　大多数法学家认为，所有权是使物的占有人获得对物的支配的自由。这种说法的言下之义是，如果没有所有权这一概念，占有人就没有对物的支配的自由。

　　那么，如果没有所有权概念的话，是什么阻碍了物的占有人对物的支配的自由呢?

　　––––是因为物有自己的意志，从而反抗物主的支配行为吗?

　　否。没有人会如此愚蠢地这样认识问题。河流山川、森林草地都不可能反抗物主的意志。动物在被某人占有之前，是独立的自然物，任何人都不能说是该动物的主人。一旦动物被人所占有，则表明其力量不足以反抗该占有者的力量，以致只能听凭物主的支配。所以，物主对物有多大的支配的自由，完全取决于物主的力量自身，而不取决于所有权这一名目。既然物自己不能反抗物主，那么，单纯从物主对物的关系而言，“所有权”这一概念的存在并不能增加物主对物的支配的自由;所有权这一概念的缺失，也并不减少物主对物的支配的自由。[page]

　　––––是因为物主自己如此愚蠢以致不懂得自己有对物支配的自由、从而需要人们发明“所有权”这一概念来提醒他、告知他可以自由地支配物吗?

　　否。如果真有人如此来解释所有权的妙用的话，人们一定认为愚蠢的不是需要加以提醒的物主，而是解释者自己。对于被自己所控制的物，人天生就有随意支配的意愿，天生地就有任意处置的本能。无须任何人、任何形式的提醒、告知，人们就把自己视为自己所控制的物的君主帝王。单纯从物主对物的关系而言，存在所有权这一概念，不能增加物主对物的支配的自由;消灭所有权这一概念，也不能减少物主对物的支配的自由。

　　既然所有权不是排除被占有物的反抗，也不是提高所有权主的自由意识，那么，所有权的概念的存在，究竟在什么意义上使物主获得对自己的占有物的支配的自由?

　　这种自由只能表现为这样一种情况：当物主对自己的占有物加以随意支配时，不受其他人的干涉、阻碍。也就是说，所有权并不是在直接意义上增加了物主对物的支配自由，而是在排除并禁止他人的阻碍的意义上、间接地使物主获得对物的支配的自由。更简单地可以这么说，所有权的要点不是直接地使物主获得自由，而是使物主在对物加以支配时不受他人的干涉、阻碍。所以，所有权的真正含义是禁止他人的干涉、阻碍。

　　确认一个物主对某物的所有权，其真正含义是指，当该物主在支配该物时，无论物主是直接以自己的肢体占有它、还是仅仅以自己的观念占有它，无论物主是使用它还是闲置它、无论物主是转让它还是毁坏它，社会的其他成员都不能干涉物主所选择的行为––––即使社会其他成员对物主的选择不能理解、即使社会其他成员认为物主的选择非常愚蠢。无论物主选择了什么样的行为方式来对待自己占有物，社会其他成员都有与物主所选择的行为相对应的不干涉、不阻碍的义务。––––这就是所有权的实质。所以，与其说所有权是给物主以自由，还不如说所有权是对所有权主之外的其他人的行为禁止。所有权的真正含义不是指物主对物的支配自由，而是指对于他人而言、物主对物的自由支配的不可侵犯性。

　　根据对所有权的本质性作用的这种认识，我们可以进一步考察所有权的依据问题。

　　(二)对既有理论的评价

　　既然所有权是指人对物的占有、支配的不可侵犯性，那么，究竟是什么因素使所有权获得了这种不可侵犯性呢?

　　1、对先占说的评价

　　罗马人认为财产权的依据是先占，但先占如何能保证物的占有者对物的占有支配的不可侵犯性?这是无法解释的迷。一个后来者如果凭籍其身强力壮，硬性地要从先占者手中夺取占有物，“先占”这个事实并不能阻止他这样做，先占者也不能以“先占”的理由说服他(后来者)。

　　事实上，先占就是先占，它不过是一个占有事实，它本身不能提供“不可侵犯”的理由。一个人可以说自己对某物的先占，但他并不能证明在他的先行占有之后，他人就不应当对他的占有物实行“再占有”。

　　这说明，“先占”并不是财产权的依据，它充其量不过是获得财产权的一个形式标志。可以这样说，先占是获得财产权一种形式依据，外部依据，而不是实质依据或内在依据。马克思指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”[37]马克思的意思是，占有既不是权利，也不是权利的依据。 先占是人们为判别所有权的依据选择的一个外部行为标志，其本身意义却需要加以说明。

　　2、对劳动说的评价

　　那么，洛克认为劳动是财产所有权的依据，此判断是否成立?

　　洛克创立的经典的理论认为：人拥有自己的身体，所以，人也应当对附着了其身体劳动的东西享有所有权。这个理论看来是无可辩驳的。但美国学者贝勒斯提出了一个非常有意思的问题：“……经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权。”确实如此，人将劳动附着于某物，这种物化的劳动就成为外化于劳动者的东西。既然劳动已经与劳动者分离、并外化于劳动者，于是，说物化的劳动不属于劳动者未尝不可。

　　那么，劳动者究竟是否可以说自己对附着了自己的劳动的物享有所有权呢?根据我们对所有权的作用的分析––––所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性––––可以将这个问题转换为：劳动是否能为物主对物的占有、支配提供“不可侵犯性”?

　　劳动本身是一个事实。劳动本身可以表明人在物中加入了自己的肢体的体力与脑力的活动。它可以证明人作为劳动者在物中融入了自己的活动，由此可以证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿，但它本身不能向另外一个企图占有该劳动物者提供一种不可侵犯的理由。就自然而言，一个劳动者对劳动物的占有、支配的意愿与另一个外来人(非劳动者)对劳动物的占有、支配的意愿是完全平等的。一个外来人可能这样提出自己的主张：虽然我没有在该物中加入自己的劳动，但这并不表明我不需要该物，并不表明我没有占有、支配该物的意愿;你在该物中加入的劳动并不能拒绝、反对我对该物的占有、支配的要求。[page]

　　此外，如果说劳动就是获得所有权的依据，那么，一个人在他人已先行占有了的土地中劳动，是否就可以成为拥有该土地上的物产、甚至拥有该土地本身的依据呢?

　　所以，说劳动是所有权的依据并不能从理论上说服人。劳动充其量是人们获得财产权的形式依据，或者说是获得财产权的外部标志。所有权所具有的对物的支配的对抗他人的不可侵犯性并不因劳动而产生，而是另有凭籍。

　　3、对个人自由意志说的评价

　　黑格尔认为个人的自由意志、占有意志作为财产所有权的依据，这似乎突出了人的自由意志的地位，但并不能真正地说服人。

　　当黑格尔说人“有权”将自己的意志体现在物中，说人将物据为己有是绝对权利时，这是一种非常武断的说法。所有权本来是要被论证的，黑格尔却将它当作开始论证的前提了。并且，人对物谈不上是什么权利。人对物的控制只是一种事实上的强制，是人的力量优于物的表现，即，物被人的暴力所控制。如果对物的暴力控制本身就可以被称为“权利”的话，那么，当物的暴力控制住人的时候，譬如，巨型的八脚章鱼在海里抓住了人，非洲狮子咬住了人，传说中的吃人树用自己的柔软而又有力的枝条缠住人，它们如果会象人这样说话，它们也会说，“这是我的权利”。如此，权利就变成了拥有武力、暴力或其他物理力量者的意志的代名词，或者说权利就成为武力、暴力、力量的代名词。这样的话，权利这一概念就因不存在道德含义而失去意义了。人和物、人和动物之间谈不上什么权利问题，只有强者控制弱者这种事实上、力量对比意义上的控制。“权利”是人类所使用的语言，是人对人而用的概念。以物为权利对象作权利思辨，会使人产生当上帝的感觉。而这种感觉会让人以为，凭籍一己的力量和单方意志，就可以产生权利。这是一种类似于提着自己的头发上天飞行的幻想。

　　既然说所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性，既然黑格尔以个人的自由意志作为所有权的依据，那么他就应当解释：为什么个人对物的自由支配的意志是不可侵犯的?

　　如果一个人仅仅声称，我有对某物加以占有、支配的愿望，其他人不得阻碍我对该物的占有、支配，其他人是否因此就对他负有不阻碍的义务?如果另外一个人同样地声称对该物的占有、支配的愿望，对这两个愿望如何评判?从理论上说，两个愿望都是个人的自由意志的体现，从自由意志论的角度如何确定哪一个愿望可以成为所有权的依据?自由意志论对这样的问题似乎束手无策。[page]

　　黑格尔自己也或多或少地感觉到仅仅因为主体决心占有某物的自由意志就构成所有权似乎不大可靠，所以，他对形成所有权硬性地增加了一个条件：先占。 “物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有，这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西。”

　　但是，从自由意志论的角度来看，对于形成所有权而言，先占并不是不证自明的规定。仅仅个人自己的意志，不足以阻止他人对物的占有要求，因为他人也有着将物置于自己控制下的自由意志。由于两个人的自由意志是平等的，对物的先占者并不能证明他的占有意志优于后来者的对同样的物的占有意志，所以，先占者不能证明他因先占而对该物拥有所有权。

　　黑格尔的所有权依据的自由意志说有价值上进步意义，它使人们认识到财产权是个人的独立、自由不可缺少的条件，从而有利于弘扬主体的自由。但人们因财产权而具有独立、自由的地位，这毕竟是财产权产生后的社会结果，它不是人们获得财产权的先行依据。我们不能倒因为果地将个人自由事实作为所有权的依据。

　　4、对社会公认说的评价

　　卢梭认为先占、个人需要、劳动等因素只是形成个人对物的占有事实，它们还不是所有权。只是在人们进入国家状态之后，因人们基于社会契约而一致同意以国家的力量来保卫物主对物的占有，这才使原先物主对物的事实占有状态变为所有权。也就是说，所有权的依据是社会公认(公意)。卢梭的这一解释才揭示了所有权的真正依据。

　　继卢梭之后，康德再一次注意到所有权与占有事实之间的区别。他提出一个人仅仅以肢体、个人力量来实现对物的占有，并且一旦离开的肢体、个人力量的控制该物就不属于这个人，那么，这个人就不能声称自己对该物享有所有权。只有当一个人并不以肢体、个人力量来占有某物，只是在观念上将某物视为“我的”，并且该物虽然在事实上远离此人而其他人仍不得拿走、夺取或侵犯该物时，这个人对该物的占有才能被称为所有权。那么，是什么东西在保证着一个人只是在观念上而并不是在事实上占有、控制某物时、他人也不得对该物加以侵犯呢?

　　康德基本上沿着卢梭的思路去思考这一问题。他指出所有权包含着双重意志内容––––既有个人意志的占有，又是集体意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候，这是因为集体的意志在发挥作用。在物主的背后站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得侵犯物主以观念的形式所占有的物。[page]

　　这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利， 而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系––––其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，是社会群体人的意志要求其他人不得反对所有权人的意志。

　　所有权的真正奥秘不在于物主凭籍它可以对物随意支配，而是物主在随意支配物时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性并不来自于物主所作出的某种行为事实––––无论它是先占还是劳动。先占或劳动作为事实本身并不是社会观念，也并不自动地必然地转变为社会观念。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性也并不来自于物主的主观要求––––无论它是个人需要还是自由意志。个人需要和自由意志作为物主个人的要求只是物主自己的机体自然产物或精神产物，它内存于物主自己的机体或大脑，它并不能自动外化为社会的观念或态度。这种不可侵犯性只能直接来自于社会成员们的认识，只有在社会所有的成员都对这种不可侵犯性有着公识、公认的情况下才能成立。

　　实际上，在所有权的依据问题上，马克思也是持这种社会公认的观点。马克思在论述罗马人的私有财产概念时，指出：“私有财产的权利是jus utendi et abutendi [ 任意使用和支配的权利 ]，是随心所欲地处理什物的权利。罗马人的主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”马克思的意思是指，占有本身只是一个事实，只是由于社会对占有的承认，并以法律的方式表示这种承认，才使占有成为权利。也就是说，社会的承认是使人对物的占有由事实上升为权利的根据。 反过来说，使人对物的占有由事实变化为权利的关键性因素是社会对实际占有的承认，是社会赋予这种实际占有以法律规定。

　　当代大陆法系国家的民法中不动产转移的公示主义规定，实际上就体现了所有权的社会公认的观念。