试论所有权保留的研究

　　一 所有权保留的内涵

　　(一)所有权保留的涵义

　　所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权;条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。因为该制度很好的解决了买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，从19世纪末期开始，《德国民法典》、《意大利民法典》、日本的《分期付款买卖法》和我国台湾地区的《动产担保交易法》均对其作了系统规定，法国也自1980年后普遍承认所有权保留条款。英美法系，19世纪的英国，不论依其普通法，还是根据其《商品售卖体例》，都肯定所有权保留制度，其《货物买卖法》则明确规定该制度;美国1918年《统一附条件买卖法》对所有权保留制度予以了构建，1952年《统一商法典》在形式上和名称上废止了附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别，仅规定了统一的“担保约定”，从而对所有权保留制度进行了变革，但不论如何，所有权保留制度仍然得到了贯彻。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。

　　各国虽多承认所有权保留制度，但因为各自在物权变动模式上的差异，所以对其的理解、称呼并不一致。大陆法系的法、日两国采取了英美法的“附条件买卖”的提法。但这里的买卖合同本身完全成立，并未负有条件，所附条件的是所有权的移转，因而与一般所谓的“附条件合同”并不相同。两国之所以采此称呼，与其坚持债权意思主义的物权变动模式，无债权行为与物权行为的区分，物权变动取决于债权意思是密切相关的。在形式主义的物权变动模式下，称其为所有权保留并无疑问，此时作为原因行为债权行为并不当然导致物权的变动。但若采物权形式主义模式，一般认为此时债权行为完全有效，附条件的是物权合同; [1]也有认为债权合同也应附条件，否则于理不合。 [2]若采债权形式主义模式，应理解为债权合同中与买受人请求出卖人转移标的物所有权有关的部分附条件，而整个合同并未附条件。我国台湾地区民法虽借鉴德国民法体系，承认物权行为，但其《动产担保交易》却称之为“附条件买卖”，是因为就所有权保留而言，其继受的是美国法，所以留下了体系冲突的隐忧。总之，附条件买卖的提法并不确切，也很容易导致混淆，所以本文采所有权保留的提法。

　　(二)所有权保留的类型 [3]

　　1. 简单的所有权保留。即通常所谓的所有权保留，不赘。

　　2. 扩张的所有权保留。是指所有权保留所保障的债权不以本合同产生的价金债权为限，而扩张到出卖方或者其关联方，具体又包括往来帐户的所有权保留和康采恩所有权保留两种。前者多出现在买卖双方有经常性的业务往来场合，其与简单所有权保留不同的是，它将所有权保留括及债务人的一切债务，而不限于本合同的债务，它被英美法系和日本所采。后者将主体括及双方所属的集团，客体包括一切债务，主要为德国所采。

　　3. 延长的所有权保留。它被英美法和德国法所肯定，又包括追索的所有权保留与聚合的所有权保留两种，前者一般适用于买受人为中间商的情形，后者的买受人则多为制造商。前者是指在标的物被买受人转售时，根据当事人的约定，出卖人取得买受人转售所取得的利益或买受人对被转售人的价金债权;后者是指当标的物被加工成新产品时，出卖人按照约定对该产品的全部或部分享有所有权。

　　4. 复杂的所有权保留。是在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。

　　二 所有权保留的成立

　　各国或地区立法及司法实践对此问题做法不一，理论上也有较大分歧。在大陆法系，德国《分期付款买卖法》明确规定以明示为必要，理论界也多持相同观点。 [4]我国台湾地区《动产担保交易法》也明确规定以明示为必要，但学者有持不同看法的。 [5]日本《分期付款买卖法》、判例给有力说均认为沉默可以成立所有权保留。 [6]英美法系，英国1979年《货物买卖法》规定不明，有学者认为其第12条对默示方式似持否定态度，而第19条又承认例外情形可以以默示方式作出，前后不一，难以得出结论。司法实践经历了一个承认默示方式到拒绝默示方式的过程。在我国，有学者认为不以明示为限， [7]但从《合同法》第133、134条的规定看，所有权保留以明示为限。

　　笔者以为，所有权保留的意思表示应以明示为必要。因为明示条款的加插应是必须的、合理公平的，若不加插就难以完满解释合同，在当事人间达成利益的衡平。当事人若想保留所有权，完全可以以明示的方式作出，因而默示方式并不是必须的。所有权保留对当事人来说是如此重要，若不经明示就可以加插，很可能导致当事人的不必要的顾虑，也不符合当事人的意图。

　　三 所有权保留的性质

　　关于所有权保留的性质，不同的法学体系有不同的观点;相同的体系，观察角度的不同，结论也是大相径庭;学说与司法实践间也并不一致，这一切都导致了所有权保留是如此得被深入讨论却仍然“一团糟”，但性质的探讨又是如此得重要，以致我们根本无法回避――它直接决定了对所有权保留的成立乃至效力。下文对学说与实践进行梳理、评述：[page]

　　(一)国外学说、立法关于所有权保留的争论 [8]

　　(1) 期待权说

　　该学说认为，所有权在移转前归出卖人，关键是买主在取得所有权之前所拥有的权利如何定性。虽然买主已现实的拥有了对标的物的某种权利，但该学说多从买主期待权性质为物权抑或债权的角度着手理解所有权保留。将买主定位为期待权人的学者很多，但对于期待权的性质却是众说纷纭。赖泽尔认为期待权性质为物权，而否认期待权的物权性的障碍――物权法定主义与物权的独立性――并不存在。物权法定主义不应作僵化理解，它并不排斥必要时依判例与习惯创造新的物权类型;至于物权的独立性，可以通过将它与质权的从属性相比较得到解释。赖泽尔教授进一步提出了所有权阶段性移转，从而当事人依时间先后共有所有权的观点，此说被形象地称为“削梨说”，日本的铃木弥录与几代通教授也持此观点。

　　而泽里克认为，不可将期待权的独立性与质权类比，所以他认为期待权是兼具物权与债权两大因素的特殊权利。此外，还有债权说、物权化的债权说等学说。

　　(2)闵策尔的占有说

　　闵策尔鉴于期待权理论是如此得一团糟，是一个巨大的迷宫，因而干脆将其舍弃而代之以传统的占有理论，摆脱期待权这一理论构想上的妆饰物。

　　(3)布洛迈尔的流质质权说

　　布洛迈尔显然受美国的劳.佛德“区分所有权利益理论”的影响，才提出了流质质权说的。按照这一理论，当事人之间是“出卖人――债权人”与“买受人――所有权人”的关系，从而有别于“出卖人――保留所有权人”与“买受人――期待权人“的模式，因而只能将从流质契约的角度进行解释。

　　(4)所有权移转与担保权益产生说 [9]

　　该说为英美法学者所主张，这与美国《统一商法典》关于担保权益的规定是一致的。依此说，合同成立后，所有权转归买受人，出卖人所享有的仅是担保权益。因为出卖人保留所有权的主要目的不在行使物的所有权，而是如何行使价金债权，因而在功能上，其地位仅相当于有担保的债权人。

　　(5)所有权附停止条件移转说

　　该说认为，所有权保留只是延缓了所有权转移的时间，即买受人虽获得物的交付，却只有在付清价款后始获得所有权，该说一直为两大法系通说。但究竟是债权行为附条件，物权行为附条件，还是二者都附条件，则因物权变动模式的不同而又有不同，此点前文已有论述，不赘。

　　就立法与实践来说，主要有两种立法例：即占据主导地位的所有权附条件移转说与美国《统一商法典》规定的所有权移转与担保权益产生说。就前者来说，还有附停止条件与附解除条件的分歧，但通说认为是附停止条件。[page]

　　(二)我国学者观点

　　我国台湾学者王泽鉴曾以巨幅论文详细论及所有权保留制度。 [10]他认为，在现有框架内，买主的期待权既非所有权亦非限制物权，而是一种兼具物权与债权因素的一种特殊权利：他将其定性为“一种特殊物权，但具有债权上之附从性”换言之，“系一种债权，但又具有物权若干特性”，与前述德国学者泽里克观点相同。我国学者王轶认为买主期待权为物权化的债权或效力扩张的债权， [11]几同王泽鉴的观点。

　　也有学者认为，期待权系与既得权相对，故与物权、债权并无必然关系。在所有权保留场合，买主所期待的物权，因而属于物权期待权，具体的说是所有权期待权。 [12]循着此种思路，更有学者详细地展开了自己的分析，该学者认为，期待权是一个空壳概念、手段性概念，本身不具独立性，其性质因后续的既得权利的不同而或为物权期待权，或为债权期待权等，犹如“胎儿与婴儿的性质相同一样”。 [13]此说实际上是前述的赖泽尔不完全所有权说的翻版。

　　此外，多数学者也持所有权附停止条件移转说，不赘。

　　(三)评述

　　期待权说从买受人未来获得所有权的角度来立论，其遇到的最大麻烦是买受人的期待权有无对抗力，因而有了其性质是物权还是债权的争论。债权说对买受人保护不周，物权说又有悖物权法定的教条，于是特殊权利说与不完全所有权说粉墨登场。特殊权利说中，若认其兼具物权与债权因素，则此一“权利人妖”如何在既有的权利体系内为自己找到合理的地位，尚待观察;若从期待权与既得权的角度，似乎避开了矛盾，其实仍然没有回答期待权的地位问题。在现有的框架内，所有权只能“整卖”而不能“零售”，故“不完全所有权”的提法是不科学的;不可能存在当事人依时间先后共有所有权，且共有这也不合乎当事人的本意。总之，特殊权利说与不完全所有权说虽颇有创意，但怕是难以在现有体系中立足。占有说避开问题的实质，以占有来解释如此复杂之现象，怕是一腔情愿的想法;且回避也不是科学的态度。流质质权说一者有悖当事人设定所有权保留的初衷，二者与质权的基本制度相违背：质权的设定以质物的移转占有为要件，且各国都明文禁止流质契约。所有权转移与担保权益产生与美国《统一商法典》的规定一致，但它将所有权先行“给予”了买受人，一者违背当事人初衷，二者在买受人破产时对出卖人极为不利。所有权附停止条件移转说为各国通说，但笔者以为，它只是揭示了最低层次的事实：所有权附停止条件移转给买受人，至于在条件成就前，双方当事人尤其是买受人的地位如何则并未揭示，所以才有期待权性质的争论，而一旦涉及期待权，又陷入了前述的理论的漩涡。所以，严格说来，在既有的理论体系内，所有权保留并未完满解决。[page]

　　笔者以为，所有权保留所要解决的第一个问题是所有权应先行属于出卖人还是买受人，对此问题的不同回答导致了与所有权的附停止条件移转说与美国《统一商法典》的所有权移转担保权益产生说。应该说，所有权保留制度的妙处就在于通过延缓买受人获得所有权从而担保出卖人价金债权的实现，同时也解决了买受人资金不足的困难。笔者以为，从所有权移转的角度是所有权的附停止条件的移转，但因为所有权与交付的分离以及所有权所具有的弹性力，使得所有权保留本身就具有担保功能。但我们应该看到，此种担保功能是附属的、次生的，本身并不能独立存在，它以所有权附停止条件移转为前提，因而是一种非典型担保，不能将其理解为独立的质权或是担保权益。

　　第二个问题接踵而至：买受人在未获得(完全)所有权前的地位如何?有何种权利义务?学说一般多从买受人对未来所有权的期待权角度立论，于是有此种权利是否具有对抗力的争论。应该说，仅谈买受人的期待权是片面的：一者对出卖人的地位与权利义务未予探讨;二者买受人除了期待权外，已现实地占有、使用标的物，这是一种现实的权利，但因为所有权保留，又是一种动态的权利(对此有不同观点，下文将述及)，所以称其为“期待权”未必妥当。

　　四 所有权保留的标的

　　从各国的立法与司法实践来看，各国或地区关于所有权保留的标的多为动产。至于动产的范围，有的不作限制，如《德国民法典》、《意大利民法典》，有的作了限制，如《瑞士民法典》第715条规定，牲畜的买卖不得保留所有权;我国台湾地区《动产担保交易法》第4条则以正面列举的方式规定了所有权保留的动产范围。英美法将标的物定为“货物”，一般就是指动产。我国《合同法》第134条对标的未作限制，但学者认为牲畜不适用所有权保留。 [14]

　　关于不动产是否能成为所有权保留的标的，各国或地区的立法规定不一。《德国民法典》第925条不允许不动产移转附条件，瑞士民法从之。其理由为不动产涉及国计民生，若附条件则不确定因素很多，不符合交易安全。法国民法对此未作具体规定，但自1980年以来实务认为不动产可以适用所有权保留， [15]日本同法国，这与他们在物权变动模式上的意思主义密切相关。我国《合同法》第134条未作限制，理论认识不一。实践中，按揭买房极为常见，为求理论的完善而无视现实，犹如掩耳盗铃，所以笔者认为不动产应有适用。为解决因此产生的问题，可以通过完善登记的方式，这样不论期待权是债权还是物权，都可以通过登记获得物权的效力。[page]

　　五 所有权保留的效力

　　(一)对内效力

　　所有权保留的对内效力就是期待权与取回权的效力问题。在所有权保留中，买受人对标的物享有占有、使用的权利，并有获得所有权的期待权。从现实的角度观察，他已享有实际的权利;但这种现实权利处于未来所有权取得的“途中”，因而也可以从这个角度将其称为“期待权”。就出卖人来说，在所有权完全移转之前，他享有已脱离占有的所有权，根据所有权的弹力性，我们可以将其称为“取回权”。

　　就买受人的期待权而言，其性质众说不一，前已述及。各种学说争论在于其有无对抗力及为静态权利还是动态权利上，前者主要涉及对外效力问题，后文将述及，此处仅讨论后者。所谓静态权利还是动态权利，源于这样的认识分歧：在所有权移转前，当事人间的权利是处于禁止状态还是随着时间的推移“逐渐地”、“削梨似地”移转，也就是说，随着买受人所负价款的增多，其权利的性质与程度是否也跟之而变化、增强?这涉及不完全所有权概念对既有物权体系的“冒犯”问题，笔者以为此时应着眼于价值衡量，既不可拘泥于既有理论框架而固步自封，但也不可随意突破而人为造成混乱。关键是有无必要使买受人渐次获得所有权?从时间区分所有权里得到的与从这里失去的体系利益哪者更大?对这一问题的回答，应该从具体分析当事人双方的利益状态，如出卖人的取回权是否随着买受人义务的逐渐履行而减弱、依时间区分共有如何处理标的物的收益归属、标的物处分、标的物遭受侵害时损害赔偿的归属等问题，对此还有进一步研究的必要。但笔者以为除非有极为充分的理由，且辅之以具体的制度安排，否则不可轻易采不完全所有权理论。因为一者此概念本身就对既有理论形成极大的冲击，二者不完全的程度如何量化，实践中如何操作也是一极为麻烦的问题。

　　至于有学者在论及期待权的独立性时，将其与物权的独立性联系在一起， [16]笔者同意这样的观点――这里是否应予区分物权独立性与物权行为的独立性? [17]果真如此，是否有混淆之嫌?笔者以为，这一问题的解决取决于物权变动模式与对期待权性质的认识，且在承认物权行为场合，还涉及物权行为的理解问题，颇为复杂，有待于进一步研究;

　　与买受人期待权相对的是出卖人的取回权，取回权是指在标的物所有权移转于买受人之前，买受人不依约定偿还价款、完成特定条件或将标的物出卖或为其他处分，妨害出卖人利益时，出卖人得取回标的物，买受人不于一定期限内赎回标的物，出卖人得将标的物再行出卖。[page]

　　英国法上，出卖人取回权的行使取决于法院对所有权保留个案当事人间法律关系性质的认定是受信任者关系还是为出卖人设定了担保权益。若是受信任关系，则出卖人仍享有所有权，他可以通过行使衡平法上的追索权而取回所有权;若认定为设定了担保权益，则出卖人仅享有担保权益，不是所有权人，故无取回权。美国《统一附条件买卖法》对于出卖人的取回权有详细规定，但《统一商法典》将所有权保留视为在出卖物上设定了担保权益，并不注重所有权的归属，故并没规定出卖人的取回权。德国民法关注的重点是买受人的期待权，对出卖人的取回权法无明文，学者则认识不一。依判例及通说，出卖人取回标的物后，买卖合同仍然存在，价金请求权未因时效而消灭时，出卖人仍可请求，并于买受人给付价金时，再返还标的物。故出卖人于买受人给付迟延时，不当然有解除合同的权利。但德国《分期付款买卖法》中，法律为保护买受人利益，出卖人取回标的物视为合同解除。《意大利民法典》基本上同德国《分期付款买卖法》的规定。日本法则乏明文规定，实践操作不尽一致。

　　立法是学说的反映，关于取回权的学说，大致有解除权效力说、附法定期限解除合同说、就物求偿说三说。解除权效力说认为，买受人不依约偿还价款达一定条件时，出卖人可以取回标的物，同时取回权的行使当然生合同解除效力。附法定期限解除合同说认为，出卖人取回标的物，合同尚未解除，须至回赎期经过，买受人不回赎时，合同才解除，在回赎期内，买受人可向出卖人为再出卖的请求。就物求偿说认为，取回制度系出卖人就物求偿价金的特别程序，取回标的的目的在于满足未实现的价金债权，就其内容而言，与强制执行中的查封相似。

　　取回权性质争论的焦点在于取回权的行使是否必然导致合同解除。从各国或地区的立法与实践看，除德国《分期付款买卖法》外，一般都认为取回权的行使不当然发生合同解除的效力。笔者认为此种规定是价值衡量而非逻辑推理的必然结果，其立法目的在于保护买受人，所以一般来说，不当然解除是对的。但若当然解除对买受人有利，此时应允许买受人主张当然解除。总之，出卖人不得就取回权的行使主张合同的当然解除，但买受人若觉得当然解除对己有利，则不受此限，可以因此解除合同。应予明确的是，出卖人取回的权利不是担保权益而是所有权，就物求偿说将出卖人沦为担保权人，在现有框架体系内是不妥的。既然出卖人享有的仍然是所有权，那么买受人不在一定期限内提出再出卖请求，则所有权当然可以提出解除。这一期限需要在技术上客观的确定，但不论如何，其性质属于回赎期当无疑问。所以笔者以为附法定期限解除合同说较为可取。[page]

　　(二)对外效力

　　所有权保留的性质最大争议在其是否具有对外效力，因其与买受人的期待权密切相连。对此不可一概而论，应就具体情形分析，笔者以为可分出卖人处分标的物时对第三人的效力、买受人让与期待权时对于第三人的效力、第三人人的债权人对标的物为强制执行时对第三人的效力三种情形论述。

　　出卖人处分标的物，在标的为动产时，如所有权保留已经进行登记的，买受人的期待权应该具有对抗力;但动产物权变动以交付为公示方法，令第三人在进行交易时查阅登记薄，既不合理，也有碍交易便捷与交易安全。为平衡利益，采取有限制的登记对抗主义是合理的，即所有权保留条款有的需要登记，有的无需登记，应登记而未登记者不得对抗善意第三人，无需登记的在任何情况下都不得对抗善意第三人。至于何者需要登记，何者无需登记，需要与动产物权的变动协调。就我国而言，汽车、船舶、航空器等常被视为不动产的的动产，对其采取登记主义是合适的，至于登记是成立要件还是生效要件，则与本题无关。在标的为动产时，出卖人的处分行为具体包括将标的物出卖、设定质权以及设定动产抵押等情形。在标的为不动产时，所有权保留应在登记薄上注明，一经登记，买受人的期待权就具有对抗力，因而出卖人所为的处分行为对买受人不生效力。具体情形也包括出卖人出卖标的物、设定抵押权等情形。

　　就买受人让与期待权给第三人的情形来说，首先期待权作为财产权应有可让与性，当无疑问，问题是让与是否需经出卖人同意，而一般认为这一问题又与期待权的定性密不可分。若认其仅为债权，则对物的处分需获得所有权人的同意乃当然之理;若认其为物权，则无需所有权人的同意。笔者以为，不论此种权利属于什么性质，买受人对于自己的权利都具有处分权，无需他人为授权或同意。但对期待权的处分可能会危及出卖人的所有权，为保护所有权人的利益，解释上常认为买受人非经出卖人同意，不得将标的物交由他人占有，否则出卖人可行使取回权。根据合同相对性原理，期待权的受让人并不当然取得买受人基于所有权保留合同所生的地位。期待权的让与不同于标的物的处分，在买受人处分标的物场合，第三人能否对抗出卖人，其原理同出卖人的处分，前已述及，此处不赘。

　　在出卖人的债权人对出卖人为强制执行时，买受人可否基于其期待权对抗出卖人的债权人?对此观点不一，又一次回到了期待权性质上。笔者以为强制执行不涉及相对人的信赖问题，因而与交易安全无涉。就利益衡量来看，买受人的期待权应该获得保护，否则会抽空所有权保留制度，使买受人的地位处于极不稳定的境地。在买受人的债权人申请强制执行时，出卖人作为所有权人，当然可以提起异议，此时根据诚实信用原则，买受人负有阻碍债权人的执行并适时通知出卖人的义务。[page]

　　总之，在对外效力上，应作具体的辨别分析，不可抽象地以物权或债权定性。在操作上，可以借助于公示制度，使经过公示的期待权获得物权的效力，否则应认为不具对抗力。但若与第三人间不存在交易安全保护时，期待权应较一般债权优先受到保护，否则无异使买受人处于极为不利的境地。

　　大陆法系鉴于其严整体系所导致的封闭性，在其法律发展史上出现了一个奇怪的现象：法律成了传统的奴隶，人则异化成了法律的附庸。他们总在物权法定的金科玉律与赋予保留买主期待权物权性之间痛苦地徘徊、抉择，任何新的理论，几乎都因受到传统的置疑而步履维艰。僵化物权法定原则，以其来解释所有权保留，难免捉襟见肘;勇于革新，力创新见，又往往备受质疑，且与既有制度难以协调。应该认识到，所有权保留制度既然作为一种独立的制度，就意味着与既有制度是有别的，因而以现有的典型的制度来对其定性，在方法论上是值得怀疑的。但在所有权保留场合，现有理论对此真的束手无策吗?且所有权保留的难题在对第三人的效力问题，笔者以为，定性是次要的，只要我们能就具体情形，对当事人的权利义务作出合理界定。毕竟理论是服务于实践的，不能以理论来遏制实践的创造性。

　　[1] 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社，1998年版，第128页以下

　　[2] 王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第68页以下

　　[3] 该部分内容主要见诸于余延满《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社，2000年版，第150页以下

　　[4] 罗伯特.霍恩《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，2000年版，第202页

　　[5] 刘得宽《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第4页以下

　　[6] 邓甲曾《日本民法概论》，法律出版社，1995年版，第251页

　　[7] 梁慧星主编《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第1078页

　　[8] 该部分内容主要见诸于申卫星《保留买主期待权论》，载于《民法9人行》第1卷，崔建远主编，金桥文化出版(香港)有限公司，2003年版

　　[9] 前引余延满书第163页以下

　　[10] 王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社，1998年版

　　[11] 王轶《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1997年版，第629页

　　[12] 余能斌、候向磊《所有权保留比较法研究》，载《法学研究》2000年第5期[page]

　　[13] 前引申卫星文，此说为作者本人所主张

　　[14] 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版，第206页

　　[15] 尹田《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第454～455页

　　[16] 前引王泽鉴文

　　[17]见《民法9人行》崔建远老师对申卫星报告的评论