不动产登记之行政确认（确权）行为论批判

3月16日，十届全国人大第五次会议通过的物权法在第二章专设一节规定了不动产登记制度，一举结束了建国以来在行政管理法中规定不动产登记制度的立法体例，不动产登记这一物权公示制度终于回到了民法的怀抱中来。然而谁都无法否认，不动产登记不仅具有私法上的性质和特点，也具有公法上的性质和特点。不动产登记作为公法与私法行之兼备、公法与私法融为一体的法律制度，具有其自身的特点和特殊性，但其法律性质一直以来在我国法学理论界较少受到关注和研究。直至物权法第十条规定实行统一的不动产登记制度后，不动产登记的法律性质问题才成为法学研究的一个热点。本文不打算凑这个热闹一板一眼地去做有关不动产登记法律性质的论文，只是想对一种理论上缺乏根据实践上更加有害的确认（确权）行政行为论进行一次批判，以促进不动产登记法律制度的学术研究和探讨。

不动产登记的确认（确权）行政行为论以王达在人民法院报3月27日第5版发表的《物权法中的行政法问题：不动产登记制度》一文尤为典型。王文认为：不动产登记是不动产登记机构代表政府对不动产所有权、不动产用益物权、不动产担保物权等进行登记并进行公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为，亦是国家行政管理机关依申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，属于行政确认行为，故已登记的不动产纠纷司法救济程序应为行政诉讼而非民事诉讼。王文所持行政确认（确权）行为论在理论上缺乏足够的根据和说明力：

其一、不动产登记是一种物权公示方法，是不动产交易客观需要的产物，而不是国家行政管理需要的产物。不动产交易需要一种既能确证权利正当性又能保持社会记忆（物权的对世效力以社会记忆的存在为前提）的公示形式[①]，既具有公示性又具有公信力的不动产登记制度正是这种社会需要的产物。只是由于恰好国家机关以其统治权力产生的信誉可以担当不动产登记公示公信的任务，而社会抛开现成的国家机构另行组建一套具有高度信誉的专事不动产登记的社会组织的成本过高，不动产登记才成为国家机关的事务，才进入到了公法的领域（在我国，上市公司的股权是由证券登记结算公司进行登记和管理的，至今并未听说出过什么差错，由此可以证明专门的社会组织甚至营利性的公司也能够担当财产权登记公示公信的任务）。

其二、不动产物权的取得、变更、消灭是当事人民事行为的产物，取决于当事人的意思，而不取决于行政机关的行政权力，从而不是行政行为的产物。那种认为当事人取得、变更、消灭不动产物权必须经过国家确认或认可才能具有法律效力的观念是“普天之下，莫非王土”式的中央集权主义的历史遗迹，是与当事人意思自治的民法原则和有限政府的行政法基本原则完全背离的。[page]

其三、不能解释不动产登记不在登记机关与当事人之间设立、变更、消灭任何行政（实体）法上的权利义务关系而只在当事人之间发生民事法律效力的现象。无论统一的不动产登记机构设立在法院还是设立在行政机构，不动产登记的具体程序（申请、审查、登记、发证）都是公法上的，因此物权法才规定“由法律、行政法规规定”。但不动产登记不在登记机关与当事人之间设立、变更、消灭任何行政（实体）法上的权利义务关系，不动产登记的法律效力都体现在私法上。行政确认（确权）行为论不能解释“公法程序、私法效力”这一不动产登记制度的特殊性质。

其四、不能解释我国物权法规定的不动产登记制度同时存在三种不同的登记效力的现象。我国物权法既没有完全采纳登记要件主义也没有完全采纳登记对抗主义，而是根据物权种类不同设置不同的制度：1、不动产所有权、抵押权、建设用地使用权等，采取登记要件主义，即该法第九条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”2、土地承包经营权的互换、转让和地役权则采取登记对抗主义，如该法第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”3、土地承包经营权设立登记更为特殊，既非登记对抗主义也非登记要件主义，其规定为“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”不动产登记之行政确认（确权）行为论无法从行政法上解释同一种具体行政行为（登记行为）怎会发生不同的法律效力的现象。

不动产登记的确认（确权）行政行为论在实践上是有害的：

一、2007年3月16日物权法颁布的全部意义就在于以法律的形式明确国家权力和私法权利（物权）的边界，而确认（确权）行政行为论却要用行政权力去“确”私法权利，逆历史车轮而动。确认（确权）行政行为论不承认当事人在不动产交易过程中的主体地位，使用行政权力对不动产物权关系进行“合理”干预，不利于私法自治社会的形成，将会阻碍不动产交易的发展。

二、在诉讼上陷入行政争议与民事争议交织的泥潭，不利于不动产物权争议的解决。确认（确权）行政行为论将不动产登记视为可诉请撤销的具体行政行为，允许对不动产登记提起宣告无效、撤销的行政诉讼，将导致处理同一纠纷时出现行政诉讼与民事诉讼交织连结的现象，那个以“1个纠纷2种诉讼3级法院10年审理18份裁判至今未结”并且以“一个案例编成一本书”著称的“焦作房产纠纷案”[②]的教训还不够深刻吗？王文与其他的确认（确权）行政行为论者不同的是将确认（确权）行政行为论推向了极致，在出现行政争议与民事争议交织时主张行政诉讼一元论，单靠行政诉讼解决性质上完全是民事争议的“已登记不动产纠纷”，理论上不通实践中无法操作。如限制民事行为能力人某甲未经法定代理人同意或代理将转让与乙（价款10万元），登记机构审查不严将房产变更登记在乙名下，后乙将房产转让与善意之某丙并完成变更登记（价款12万元）。按确认（确权）行政行为论，登记机关审查不严错将某甲房产所有权变更登记为乙，属违反法定程序应予撤销，某甲原房产所有权登记应恢复效力，但某丙根据物权法第一百零六条已经善意取得房产，丙的房产登记也是合法有效的，如此甲和丙的房产登记均为有效，按照确认（确权）行政行为论或者王文，本案将无法可解。[page]

上述案例的正解是：某甲在对丙提起的确认房屋所有权或所有物返还之民事诉讼中败诉，由丙取得房屋所有权，理由是物权法第一百零六条；某甲有权对乙提起的确认房屋买卖合同无效以及返还转让房产所的利益的民事诉讼，但甲不能够要求乙返还房屋，因为丙已依法取得所有权，乙不能返还原物但应返还因此得到的收益2万元；甲可对登记机关提起民事诉讼或行政赔偿诉讼，登记机关因登记错误应当向甲承担赔偿责任。以上解决方法的前提就是：否定不动产登记的确认（确权）行政行为论，不允许对不动产登记提起宣告无效、撤销的行政诉讼。