居住权法律定位探索

　　居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种;是一项社会保障和福利制度;与迁徙自由同等的概念;把居住权当作承租权;国际移民法上的居留权等。 [1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。

　　居住权的源起——人役权

　　居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权;或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。 [2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。 [3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。 [4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。 [5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。

　　居住权的法理分析

　　在现代法中，作为人役权形式存在的居住权是以罗马法中的居住权为形式，汲取了地役权内容的合理因素，具有人役权为特定人利益的特征，同时又不失地役权内容多样的特点。但是，居住权是人役权的一种形式，其本质上是人役权。因此，需要分析居住权的法理基础，就必须从人役权的特征出发。居住权的特征主要体现为：1.居住权的主体是自然人。主要是因为它基于婚姻家庭关系而产生，主要源于赡养、抚养、扶养的需要，往往涉及到配偶、家庭成员特有或者应有利益，这决定了居住权只能是自然人，而不能是法人和非法人团体。2.居住权是他物权。至于居住权的基本属性，首先它是物权，因为居住权人可以对房屋直接其权利，同时又只能在他人所有的房屋上设定而属于他物权，另外又是为特定人的利益设定的，因而属于人役权，即具有人身性，与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的一种权利。因而具有物权的排他性是必然的。3.居住权的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以为建筑物的一部或者全部，还可以包括其他附着物。4.居住权具有时间性，具有“短暂性”。居住权是为了特定自然人的利益而设定的，即该自然人的生存期限是居住权的最长期限。如果为两个或者两个以上的自然人设定，则为自然人中生存期限最长的人的生存限期为居住权的限期。当然，在设定居住权时，可以设定一个具体的限期，当居住权的生存期限长于该期限时，该期限为居住权的期限。如果居住权人在该期限内死亡，即以该居住权的生存期限为居住权人的期限。同时，《征求意见稿》中规定居住权期限有约定期限的，按照其约定;没有约定或者约定不明确的，居住权的期限至居住权死亡时止。5.居住权具有不可转让性和不可处分性。罗马法中，“人役权是不能让与的权利，则权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。” [6]因此，受其性质限制，居住权是不可转让的，即具有不可处分性。[page]

　　居住权的合理性考察

　　一般意义上说，居住权应该属于物权的范畴，具有物权的各种属性，可是根据对居住权的特征分析，又与物权的各种属性又有很大的矛盾之处。具体而言：1.物权的主体是一切民事主体，不论是自然人还是法人甚至是非法人组织，都可以成为物权的主体，这样更能体现出民事主体在法律地位上的平等性。而居住权只要求其主体是自然人，而且是具有特定关系的自然人，因而，作为物权的居住权在主体方面与物权发生相当大的冲突。2.居住权是他物权，可是却具有特定的人身关系，是为了特定人的利益而设定的，非特定关系的人而享有居住权，与他物权的一般属性相差甚远。3.居住权的客休限于不动产，基本上是房屋，是为了满足特定人的居住权而设定的。而他物权客休是一切动产和不动产，在客休上没有区分。在这方面，居住权与一般他物权的客休有很大的差别。4.居住权的目的仅仅是为了特定人居住房屋的需要，为了社会稳定的需要。这与他物权的目的为了取得利益的最大化相差较大。5.居住权具有短暂的时间性，一般最长只有居住权人的有生之年，时间届满，居住权将消灭。而物权是无期限的，只要物还存在物权就不会消灭，因而，居住权作为物权也是不合物权理念。6.物权可以由物权人自由处分，只要是不违反法律规定和社会公共利益都可以处分物权，这也是体现出物权的，特别是用益物权是为了实现物的最大效用，实现物的利益最大化，可是居住权不具有可转让性和不可处分性，违背了物权的基本属性，不能体现出物权的真正属性，其实，从法理上分析，居住权能构成物权的一部分还值得怀疑。要知道，物权是债权变动的前提，不能实现交换职能的“物权”可以称其为物权吗?而居住权具有不可转让性和不可处分性，使其物权特性受到严重的损害，从严格意义上说居住权并不是物权性质的。

　　居住权法律定位新探

　　无论是罗马法中以人役权出现的居住权，还是《法国民法典》、《德国民法典》甚至是《物权法建议稿》，基本上是以物权的形式出现，并定位于物权层面，是民法意义上的物权，是特定关系人所享有的对他人而且是有一定关系的他人的房屋所享有的附期限的用益物权，他们存在的法律意义在于其物权特性。因此，通常意义所说的居住权是民法意义上的物权的角度出发，而且是为了特定人的居住房屋的需要。根据居住权的物权特性，与居住权的自己的特有属性相比，之间存在巨大的差距，因而，把居住权定位为物权法上的居住权的科学性不强，甚至会造成居住权与物权在法理念层面的冲突。[page]

　　作为民法意义上的居住权，并不能真正地实现其全部的民法价值，甚至会导致物权法的内部不协调。因此，居住权被定位于民法的物权法层面是不妥的。自从罗马法确立人役权以来，以及后来演变为的居住权，主要目的是为了解决特定关系的居住房屋的问题，为了使社会保持稳定，特别是保障社会弱势群体的利益，使其最基本的居住问题得以解决，这种使用他人房屋的权利具有相当程度的社会保障功能，不是物权法本身所能解决。物权法主要是调整平等民事主体之间的物权支配和利用关系，体现出相当程度上的经济利益，只是平等主体间发生的经济关系，对是不是为了特定范围内的人的特定关系就没有必要去怎么规定，因而，为了这种专门目的而设立的居住权与物权的基本理念不符，产生了巨大冲突。但是，这些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物权法上不能解决，而只能寻求社会保障法上的支持。其实，当初设想由居住权实现的这些职能应该由专门的社会法来实现，即社会法上应该确立具有社会保障职能的居住权制度，使这些人的利益得以实现，又不至于造成法理念上的冲突。因此，对居住权的法律定位应该是社会法上的居住权，居住权应该被保留，而不是被否定或者被原封不动地保留，而是使其成为具有社会保障职能的居住权制度。