我国物权法对担保物权规定之得失

　　《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)业已颁行,在通过的物权法条文中,第四编“担保物权”是业界争议最少并被认为是最具可操作性的内容。在物权法颁布之前,调整担保关系的法律规范包括民法通则、担保法及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称担保法司法解释)等,此次物权法的通过,其在担保物权一编中对民法通则、担保法、担保法司法解释相关规定的修正存在哪些得失值得探究,本文拟在此抛砖引玉。

　　一、物权法中确定“担保物权编”之必要性

　　在物权法制定过程中,对物权法中是否规定担保物权制度存在一定的争议,反对的理由是我国现行的担保法及担保法司法解释已对担保物权做了详尽的规定,即使其中不完善之处亦应留待给担保法的修订。支持的观点认为:物权法的完整体系不应缺少担保物权,如果没有担保物权,不仅物权法的体系是残缺的,且与担保物权制度密切相关的所有权制度、用益物权制度难以发挥其应有的功能。物权法采用了后者的观点,使担保物权独立成编,本人以为物权法确定担保物权编还存有以下积极意义。

　　(一)明确了担保物权属于物权种类

　　在民法学界对担保物权的性质一直存在争议,各类观点可归纳为三种:(1)债权说,即认为担保物权本质上是债权,此说以孟勤国教授为代表。理由有三:一是担保物权不具有支配性,不符合物权特征。二是民法通则将抵押、留置等相关规定放入民事权利中的“债权”一节,体现了立法者对担保物权性质所持的态度。三是担保物权主要是基于担保合同即当事人的意思表示所产生。(2)物权说,即担保物权本质上是物权,此说为大多数业者所认可。理由有三:一是担保物权具有支配性、排他性及追及性;二是把担保物权作为物权,具有优先于债权的效力,从而保障担保物权人对担保物优先支配的权利。三是各国立法实践大多将担保物权作为物权。(3)中间权利说,持该观点的认为,担保物权既不是物权也非债权,而是介于物权和债权之间的一种新型财产权利。理由是:担保权人在担保期内有权支配担保物的价值,且对有损担保物权担保力的所有行为,有权请求排除侵害,体现了担保物权具有物权性,但同时这种支配需借助于担保物所有人才能完成,又体现出担保物权对人权的特点。此外,担保物权在实现过程中,表面上是针对担保物行使优先权,实质是对担保物的所有人的,即具有对人权的特点,但若因放弃而丧失担保物的所有权,或者债权人成为担保物的所有人时,担保权仍得以担保物为客体而继续存续,这又表现出担保物权的物权性的一面。[1][page]

　　此次物权法采纳学界通说即物权说来定位担保物权,是对民法通则延续苏俄民法典将担保物权列入债权制度的修正,充分体现了现代立法者对担保物权归属物权的态度。

　　(二)明确了担保法规定的抵押、质押、留置适用

　　《物权法》总则的规定现行的担保法确定的五种担保形式中,既包括物的担保———抵押、质押、留置,又包括人的担保———保证,还包括定金,其中保证属于合同法的范畴,抵押、质押、留置通常被认为属于物权法范畴,故担保法并不是民法典框架中的组成部分,而只是从功能上将几种担保形式结合起来,其性质上并不属于同类,由此担保法在总则中除吸收民法的基本原则作为担保法的原则外,对这五种担保形式并未作出其它的一致性规定。与此同时,担保法亦未能对三种担保物权作出一般规定,由此而来,抵押、质押、留置是否属于担保物权,物权法总则是否适用于担保法中的抵押、质押、留置,这些问题都需要在物权法中予以解决,因此,不论是基于确定担保物权性质的需要,还是将物权法置于民法典体系下予以考察,在物权法中确定担保物权都是非常必要的。

　　二、物权法担保物权规定之亮点

　　担保法自颁行以来,对实践中担保纠纷的解决起到了准据法的作用,但因担保法制定之时,社会经济生活中的担保形式并不丰富,随着经济的发展,各种新型经济运行模式的出现,担保法越来越显得捉襟见肘,其存在的缺漏虽通过担保法司法解释得到一定的弥补,但二者之间本身存在的矛盾及不相容之处却使司法实践无所适从,在此背景下,物权法的出台,对担保物权中亟待解决的问题都做了充分修订,主要表现在以下几个方面:

　　(一)解决了法定担保物过于狭窄的问题,增加了担保物种类

　　1.抵押:(1)增加了抵押物种类。与担保法规定的抵押物范围相比,物权法在第一百八十条增加了以下几种抵押物:1)生产设备、原材料、半成品、产品;2)正在建造的建筑物、船舶、航空器。且物权法将担保法中规定的“依法可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,为抵押物范围的扩大预留了空间。(2)确立了浮动抵押制度。物权法第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一规定是我国法律第一次确立了浮动抵押制度,该制度来源于英国衡平法,却又广泛被大陆法国家所吸收,其优势表现在:降低了中小企业提供担保的门槛,提高了中小企业的融资能力,避免因实现一般抵押权而导致企业破产的可能,且与集合抵押形成互补,方便简单,易于操作,浮动抵押制度的出台,是中小企业融资的福音,但在此制度下因抵押物的不确定性易造成对债权人利益的损害,物权法未确定设定浮动抵押的主体范围,如何防范抵押人故意转移抵押物而造成抵押权人利益受损是将来司法实践中需解决的一个课题。[page]

　　2.质押:扩大了权利质押中质物的范围。物权法第二百二十三条增加了“可以转让的基金份额、应收账款”等新型财产权利作为出质物,扩充了债务人融资担保的工具。

　　3.留置:物权法大大扩展了留置权的范围。担保法规定的留置权的适用范围仅限于合同,且主要是保管、运输和加工承揽合同,显然不适应现实的需要,物权法对此做了重大修改,只要是债权人合法占有债务人的财产且与债权属同一法律关系即可成立留置权,在条文上表述为:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置”,即通过排除法的方式确定了留置权的适用范围。

　　(二)确定了人保和物保并存时担保权如何实现的规则

　　综观世界各国民法,对于人保和物保之间的关系的立法存在三种立法模式:(1)保证人绝对优待主义。即债权人只能先选择担保物权实现债权,只有在仍未实现全部债权的前提下,就未能清偿部分向保证人请求承担保证责任。(2)保证人相对优待主义。即债权人可根据需要选择人保或物保,但若先选择人保,保证人承担责任之后除可向债务人追偿外,还可代位行使债务人享有的担保物权,若因债权人原因导致该担保物权消灭的,保证人的保证责任也相应消灭。《德国民法典》、《法国民法典》都采用此模式。(3)平等主义。即债权人可根据需要选择人保或物保,已承担责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》即采用此模式。

　　我国担保法第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”该立法选择的是“保证人绝对优待主义”模式,此种模式过于保护保84证人的利益,明显不利于债权人利益的保护。故担保法司法解释修正了该条文,在第三十八条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应分担的份额。”此规定又属平等主义模式。

　　物权法在制定过程中,在考察三种模式的基础上,采用了一种折衷模式,吸收了平等主义及保证人绝对优待主义中的合理之处,规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”此条文分为三个层次:首先尊重当事人的意思自制,允许当事人事先约定担保人承担担保责任的顺序,债权人受此顺序的约束,因其不关乎公共秩序之维护,法律当之准许。二是在没有约定或约定不明的前提下,债务人自己提供了物的担保,则采用保证人绝对优先主义,债权人只能选择先行行使担保物权,在不能完全清偿的情况下,才能要求保证人承担不足部分的责任。此规定的合理之处在于:债务人是本位债务承担者,要求其先承担责任不违公平原则;再者若要求保证人先承担责任,保证人又向债务人追偿,无形中增加了成本支出。三是在第三人提供物的担保前提下,因担保人均属第三人,则赋予债权人以选择权,可任意选择保证人或物的担保人承担担保责任,先行承担担保责任的可向其他担保人追偿其应承担的份额。在此情况下,虽存在多个权利,但权利人统属一人,义务人是债务人以外的第三人,赋予权利人以选择权,既不有违公平,又能充分保护债权人的利益。由此可以看出,物权法在人保和物保的关系处理上,能突破传统民法的窠臼,结合实际,在担保法和担保法司法解释的基础上前进了一大步。但遗憾的是,该法条的文字表述存在瑕疵:在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”中,我们理解“当事人约定的实现担保物权的情形”应当包括当事人约定保证和物的担保的顺序,而保证不属于担保物权,因此,该条文应将上述文字修订为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权利的情形”。[page]

　　(三)厘清了抵押权的行使期限与主债权诉讼时效的关系

　　通说认为,做为物权的抵押权是不适用诉讼时效制度的,但在实践中却存在抵押权的存续期间及抵押权的行使期间等多项期间的规定,对于当事人约定的或登记部门规定的抵押权的存续期间,担保法司法解释已明确规定不具有法律效力。但担保法司法解释第十二条规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”该规定实际上确定了抵押权人行使抵押权,只要在主债务履行期限届满之日起四年内,法院都应支持。对这四年的性质问题,业界一直存有争议,是诉讼时效还是除斥期间?一般认为应属除斥期间,即四年期满,抵押权消灭。现物权法对此作了修订,在第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”对此规定,理论界也存在多种解读:(1)抵押权有期间限制,抵押权人只能在主债务诉讼时效内主张权利,超过时效抵押权归于消灭。[2] (2)抵押权需在主债务诉讼时效内主张,否则时效届满,若不继续登记,虽然担保权仍继续存在,但将丧失其登记对抗力。[3](3)抵押权人必须在主债务诉讼时效内主张权利,时效届满,主债权并不因此消灭,而视债务人是否对此提出抗辩,法院决定是否保护债权人的债权;因抵押权与主债权之间的主从关系,主债权未消灭,又不存在其它法律规定的消灭理由,故抵押权并不因时效经过而归于消灭,而视抵押人是否对此提出抗辩由法院确定是否保护抵押人的抵押权。本人持第3种观点。

　　(四)规范区分了抵押合同的设定与抵押权的设定

　　担保法第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”物权法第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。”以上两个法条对登记的效力有很大的区别:担保法规定抵押物的登记是抵押合同生效的要件,而物权法规定抵押物登记是部分抵押权生效的要件。此条款的变动广受业界好评,担保法的规定混淆了抵押合同的设定和抵押权的设定,二者是两个不同的法律事实,抵押合同的设定是物权变动的原因,是当事人之间创设抵押权的合意,属合同法范畴,其设定符合合同法规定即可,即当事人对设定抵押权形成合意,抵押合同成立并生效,而抵押合同的生效并不意味着抵押权已经设定,物权法规定,部分抵押物需要登记抵押权才能成立。这一规定符合物权法的基本理论,即物权变动除需抵押合同外,还需符合公示原则的要求。[page]

　　(五)明确承认了责任转质的效力

　　在质押担保中,质物可以转质,根据是否经出质人同意,将质物的转质分为承诺转质和责任转质。承诺转质是指质权人经出质人许可,为担保自己或他人债务,以其占有的质物为第三人在设定较自己质权由优先效力的新质权。而责任转质是指不经出质人同意,质权人就将质物转质于第三人,并由质权人承担责任。担保法未规定转质权,但担保法司法解释第九十四条明确了承诺转质的效力,但否定了责任转质,其第一款规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过部分不具有优先受偿的效力,转质权的效力优于原质权。”第二款规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效,质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”由此可见,原法律选择转质的生效与否取决于出质人是否同意,而不是考虑转质是否真正影响出质人的利益。物权法在立法中,考虑到质权人需充分利用质物的交换价值,选择了异于担保法司法解释的规定,在第二百一十七条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产损毁、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”此规定不仅承认了责任转质,而且明确了责任转质的效力,实现了双方当事人的利益均衡。

　　三、担保物权立法中忽略的问题

　　瑕不掩瑜,物权法对担保物权的规定仍有未尽之处,对立法讨论中一些较为成熟的制度并未一一囊括进来,留下些许遗憾。

　　(一)应设置的制度没有设置,如登记制度未能完善

　　我国目前的登记制度非常落后是不争的事实,也给现实中的登记行为带来很大困扰,原本期待物权法能对登记制度作出统一规范,但遗憾的是,物权法科学地确定了登记的法律效力,区分了物权变动和债权合同之间的差异,但并没有规定统一的登记制度。没有明确统一的登记机关和具体的登记规则,物权法制度规定再如何完善,都将难以适用。特别是在担保物权中,新增加的浮动担保,是企业财产集合物的担保,没有明确的登记机关,该担保形式根本无法落实,这种有效率的担保形式就有流于形式的危险。期待物权法司法解释能解决这一问题。

　　(二)应解决的问题未能解决

　　(1)抵押权人能否对债务人未抵押的财产进行求偿

　　物权法规定了抵押权人对抵押物有优先权,但在实践中存在债务人其它财产比抵押物更利于抵押权人实现债权,在此前提下,抵押权人能否可以不行使抵押权,而要求债务人以其它财产清偿债务?对此问题不同国家的立法有不同的规定,主要有选择主义和先行主义之分,前者确定抵押权人有选择权,而后者规定抵押权人须先对抵押财产行使抵押权,在抵押财产不足以清偿债务时,抵押权人才能对债务人的其它财产进行求偿。物权法并未对此作出明确的规定,本人倾向于选择主义,这对债权人的债权保护有重要意义,且对债务人没有不公平之嫌。[page]

　　(2)担保物权竞合的有关规定不够完善

　　担保法未规定担保物权的竞合问题,物权法在此有了进步,在第二百三十九条规定:同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。此规定依据的原则是法定担保优先于意定担保的原则,但此规定仅局限于单一情形,即抵押权或质权在先,留置权在后;对于先发生留置权,后发生抵押权或质权以及留置权与其它优先权之间的问题该如何处理,物权法并未规定,给实践中的操作带来不确定性。本人认为若是留置物所有人在留置之后又对留置物设定抵押权或质权的,依然是留置权优先于抵押权或质权;但若是留置权人对留置的

　　财产抵押或出质,前提是留置物所有人的同意或第三人善意取得质权,在此前提下,抵押权或质权与留置权竞合,抵押权或质权应优先于留置权。理由是留置权人实质上是抵押权人或质权人的债务人,其权利不能优先于债权人。

　　对于留置权与其它法定优先权的顺序问题,二者同属法定物权,物权法并未规定它们的先后顺序,但根据海商法等其它相关法律规定,船舶优先权及民用航空器优先权均优先于留置权。

　　(三)文字表述上仍存在不规范之处

　　(1)物权法第八条规定:其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。但第一百七十八条又规定:担保法与本法的规定不一致的,适用本法。这两条规定在文字表述上出现矛盾,担保物权也属物权,担保法就属其他相关法律,但在出现法律冲突时,担保物权适用物权法而非担保法,故第八条应修改。此外,物权法在担保物权编中删除了一些担保法内容,这是否属于“不一致”的地方,实践中能否继续适用?

　　(2)物权法第一百九十条规定:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如前所述,物权法已区分了抵押合同的设定和抵押权的设定是两个法律关系,在一个条文中,前后分别用“订立抵押合同前”和“抵押权设立后”这两个不同的法律概念,显然标准不一,是立法中的失误,应予修改。

　　物权法的颁行只是万里长征的第一步,更为重要的是在施行中各类民事主体对物权法的尊重与贯彻,可以预见,在一定时期内,与物权法相关的民事纠纷案件数量会大幅上升,与物权法相配套的法律法规会相继出台,对物权法的解读会出现纷争,民众对物权法的了解会大大加强,我国的物权法内容会更加丰富。