正当防卫中不法侵害的范围

　　一、正当防卫中不法侵害的范围

　　根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。它应该符合下列条件：

　　（一）正当防卫所针对的，必须是不法侵害；

　　（二）必须是在不法侵害正在进行的时候；

　　（三）正当防卫不能超越一定限度。

　　二、不法侵害之判断标准

　　根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得很重要。这里的问题是，对于不法侵害的判断主体是司法者还是防卫人?也就是以何种标准来判断“不法侵害”是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。

　　三、 不法侵害行为的紧迫性

　　不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。些处的紧迫性意指法益侵害的现实性和直接面临，关于不法侵害行为的紧迫性应从以下几个方面来认定：（1）侵害行为现实存在并且正在进行。侵害行为现实并不存在则无紧迫性可言，对并不存在紧迫性的侵害行为进行防卫，继而造成侵害，构成假想防卫，侵害行为尚未开始或已经结束的时候，要么法益侵害危险尚未直接面临，要么法益侵害已成事实。对之进行防卫，可以成立故意犯罪。（2）只有犯罪的实行行为或者直接指向危害结果的行为才具有紧迫性。就犯罪行为而言，行为只有进入着手阶段，才可以认为行为对法益存在现实的具体的危险。一般违法行为同样如此，行为不发展到直接指向危害结果的状态是不能认定行为具有紧迫性的。因此预备行为、事后行为不具有紧迫性特征，对这些行为进行防卫，造成损害的。应当承担法律责任。（3）不法侵害行为必须真有进攻性和破坏性⑧的特征。所有的侵害行为都会对法益造成侵害或侵害的危险，但法律并不主张对所有的不法侵害进行正当防卫。面临并不具备进攻性，破坏性的侵害行为，行为人的合法权益会遭到侵害或有侵害的危险，但是这种侵害并不是破坏性的，并不意味着合法权益一旦受损便不能恢复，同时这种侵害行为亦不会对行为人的生命健康权造成损害。对这种行为进行防卫起不到防卫的效果，只会造成新的侵害，于社会观念是不相容的，行为人要做的就是克制，在事后通过法律获取救济，恢复权益。这类行为诸如：诬告陷害行为、假冒注册商标行为、重婚行为等等此类。

　　在讨论侵害行为的紧迫性时，学者们争论较多的是这样一个问题：防卫人已经预见到了侵害，是否具有紧迫性。同样在实践中，大陆法系国家在不同的历史时期对该问题有过不同的处理。前期否认其紧迫性，后期又予以肯定。笔者认为如果仅从理论上来考虑，应当持否定说，因为行为人已经预见到侵害行为发生，他完全可以采用其他的方法来保护合法权益，如果行为人积极地对抗这种侵害行为做准备，便很难说行为人主观上存在防卫意识。从主观上看行为人缺乏防卫意识，客观上侵害行为并非直接面临，否认行为人的防卫权是应当的。但是从现代社会相当性观念以及司法实践都对这种情形的防卫权予以肯定。笔者认为应从社会、历史的角度来加以分析，如上所述，在前期对正当防卫中普遍采取的是限定的态度，认为行为人必须出于迫不得已别无他法的情况下，才能予以防卫，如果有其他方法避免侵害应采取其他方法。这里更多的是从法律秩序的稳定性来考虑的。后期随着文化的发展以及形势的需要，国家和社会对正当防卫由限制到鼓励。在行为人同时可采取其他方法与防卫方法可避免侵害时，如果行为人采取了后一中方法，法律予以合法性评价，社会公众则支这种选择予以褒扬。这一点在许多国家的司法实践中得到了证实，综合上述论述，笔者的观点是：在行为人已经预见到侵害的场合，虽然行为人可以采取其他方法避免侵害，但如果积极地为反侵害作准备，在侵害实际发生时也应认定侵害行为具有紧迫性。

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