最高额抵押担保合同与担保合同

　　一、最高额抵押担保合同与担保合同

　　所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

　　最高额抵押具有担保债权的不特定性的特点。即最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额是多少均是不确定的。因此，其所担保的债权不必须都是同一性质的债务。

　　设定最高额抵押时，双方要明确规定债权发生的原因。根据《担保法》第六十条的规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”因此，只有借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以附最高额抵押合同。而且在双方还应当在合同中约定担保债权是否仅限于借款的债务还是商品交易发生的债务，特别是担保商品交易发生的债权的，应当明确规定就何种商品进行连续交易发生的债权额进行担保。否则，应推定双方同意就各种商品交易进行连续交易发生的债权进行担保。

　　对于被担保的债权的最高限额应当明确规定。如果没有约定最高限额，则应当认为最高额抵押合同不成立。决算期是最终确定最高额抵押所担保的债权的实际数额的日期。在最高额抵押合同中通常必需明确规定决算期。如果当事人在合同中未约定决算期，如果最高额抵押合同中订有存续期间并已经登记的，此项期间届满之时即为决算期。如果抵押合同登记的存续期间过长，当事人均有权提出确定合理的决算期。

　　根据《担保法》的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此这些规定及相关司法解释对最高额抵押同样适用。

　　根据《担保法司法解释》的规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。由此可以推断其所担保的债权不包括实现抵押权的费用。实现抵押权的费用，应当从抵押物拍卖价金中扣除，不应算入最高额内。

　　二、最高额抵押合同的风险

　　风险点一 抵押物被查封、扣押后仍发放贷款

　　抵押物被查封、扣押后仍发放贷款，会导致此后发放贷款脱保。出现抵押财产被查封、扣押情形的，最高额抵押权人的债权确定。因此，即使是在最高额抵押的有效期间内，如果出现最高额抵押物被查封情形的，债权就被提前确定了，此后新发生的债权就不在该最高额抵押的担保范围内。为避免抵押悬空，客户经理在每一次发放贷款时，应到现场及登记部门了解担保物权属状况，如出现异常情况，就不应再发放贷款或提供其它任何授信业务。

　　风险点二 最高债权限额填写不足

　　最高限额是指抵押人以该抵押物承担保证责任的最大金额。2007版《最高额抵押合同》第二条第（二）款“最高额抵押项下担保责任的最高限额为（币种）”一栏时，仅填写贷款本金金额，未包含利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向银行支付的其他款项、银行为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费等），导致银行此部分债权不在最高额抵押担保的范围内，出现此部分债权没有担保的情况，致使银行债权难以得到全面保障。

　　风险点三 涉及表外业务的，债权确定时间填写过短

　　债权确定时间内连续发生的债权为最高额抵押担保的债权。但由于表外业务具有特殊性，我行享有的是或有债权，其发生时间存在争议。以保函为例，是以出具保函协议书签订日为债权发生时间还是以我行实际对外赔付后形成追索权为债权形成时间，一直存在争议。因此，为避免抵押人以我行追索权实际形成于债权确定期间之外为借口，拒绝承担担保责任，建议填写较长的债权确定时间，以确保签订业务合同、发放贷款、表外业务垫款等行为都发生在债权确定期间内。

　　三、最高额抵押的法律规定

　　《物权法》相关规定：

　　第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

　　第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　（一）约定的债权确定期间届满;

　　（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

　　（三）新的债权不可能发生;

　　（四）抵押财产被查封、扣押;

　　（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　（六）法律规定债权确定的其他情形。

　　第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

　　以上就是找法网小编为大家整理的最高额抵押担保合同与担保合同的相关法律知识，对于被担保的债权的最高限额应当明确规定。如果没有约定最高限额，则应当认为最高额抵押合同不成立。如果您还有其他的法律问题，欢迎咨询找法网，我们会有专业的律师为您提供帮助。