区分民间借贷与非法集资

　　近年来，法律与金融的交叉研究尤为突出，相伴而生的法律事务也迅速增多，个别地方曾出现“井喷”态势，严重影响到我国金融及社会秩序，并有愈演愈烈之势。投射到诉讼实务中，民间借贷纠纷、非法集资类刑事案件越来越多，理论界甚至形成一股蔓延全球的“法律金融学运动”，但对于我国这样处于发展阶段的国家来说，重要的可能并不是移植“英美法系基因”，而是如何在一个法律或法治基础比较薄弱的国家发展适合于本国实体经济的金融产业发展模式，并探寻其良好治理之道。

　　就我国情况而言，随着中小企业与民营企业蓬勃发展。“资金的供给方”与“中小企业”之间一般由于信息不对称以及“资金的供给方”、先天性的“嫌贫爱富”、中小企业先天性的信用缺陷，双方在博弈过程中，资金必然会随着“风险控制”流向资金雄厚、信用良好的大企业。对于中小企业来说，面对银行贷款以及上市融资的严格管控，“灰色金融”甚至是“黑色金融”仿佛就是一条可行之路。

　　实践中，一宗案件定性为民间借贷纠纷即民事案件，还是非法集资类即刑事案件，往往是“结果论”，即成功的集资者只要没有产生严重后果，就不予刑事追诉；失败的集资者产生了严重后果，就予以刑事追诉。其标准模糊，在诉讼实务中的表现尤为突出，对案件当事人来说，其重要性更无需多言。

　　就二者之间界限来说，可以从两个方面认识：第一、性质界限，即对于一宗群体性债务案件是以民间借贷纠纷认定或是以非法集资认定为犯罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第3条规定了应当依法追究刑事责任的情形，可以近似地看作刑民性质界限；第二、内部界限，即一宗群体性债务案件若进入刑事程序，需要在总体定性的基础上从内部对涉及的个别债务进行刑民分界，因为此类案件的形成往往前期是正常的民间借贷，逐步发展成局部违约，进而恶化成全局性清偿危机，直到被定性为犯罪。这两个界限均涉及到案件进入刑事程序的标准，如果认定标准过低，客观上抑制了民间借贷的空间，不利于市场经济的发展；如果认定标准过高，则对非法集资行为打击力度不够，严重扰乱金融、社会秩序。

　　同时，该类型案件的走向还在很大程度上取决于债权人的选择，在出现“全局性清偿危机”时，如果若干债权人选择刑事追诉，那么案件的走向很可能被认定为犯罪。反映到诉讼实务中，同一个案件，有的受害人选择了民事诉讼，继而申请财产保全，案件审判后再申请强制执行；有的受害人则因气愤或者主动寻求公力救济而选择了报案继而启动刑事追诉程序。这样的现状暴露出此类型案件在处理上的混乱性及主观性。

　　以非法集资类犯罪为视角，剖析与民间借贷之间的界限，以求阐明二者区别，有助于剥离混乱的司法现状。

　　第一、诉讼实务中存在界限模糊的现状

　　1、关于是否“以非法占有为目的”非法集资类犯罪的主观要件是以非法占有为目的，并且是直接故意，而民间借贷则是以借贷为目的，是使用借款用于其它。同时，鉴于上文提及“内部界限”分析，借款人可能一开始确实是正常的民间借贷，在逐步发生局部违约的情况下，应综合考虑借款人的财产状况、经营走向以及还款能力，如果是继续恶化的同时仍然发生大量借贷，则应考虑是否存在“拆骗”的故意，如果是正常的市场风险控制，则应考虑借贷是否符合市场经济行为，即行为的合理性。同时，应综合衡量借款人行为是否存在肆意挥霍、大量购置奢侈品等高额消费行为，以及经营利润的处置是否以良性运营为主，即《解释》第4条规定情形。

　　2、关于有无“诈骗手段”

　　实务中，借款人一般不会写明或者说明借款的实际用途，而出借人更多考虑的是还款能力，尤其是在借款人有一定的经营规模作为支撑的情况下，借款用途往往显得无关紧要。在诉讼实务中，应考虑借款的实际用途是否与承诺用途相符，变更用途是否合理或者是否通知出借人等情形。《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”尽管该解释规定了出罪入罪的情形，但在司法理念上却很模糊。2008年12月2日，浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的办法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”该条规定，同样存在着“结果论”的误区，导致案件的走向不是依照法律规定，而是取决于是否“影响社会稳定”。同时，《解释》有着不同的规定，在其第1条规定：“只要符合规定的条件的集资行为，均可以认定为非法吸收公众存款”，这样立法、司法上的混乱，均导致了此类案件走向是否能达到“以事实为依据，以法律为准绳”的司法标准。

　　3、关于“社会公众”

　　《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”此规定作为犯罪的阻却事由，在实务诉讼中，存在着如何认定“亲友”的难点。如在一个公司存在非法吸收资金行为时，公司员工向各自亲友吸收资金，此种情况，是否可以认定为公司“老板”的亲友，即该“老板”是否存在法定的阻却事由。现行法律中，对“社会公众”并没有相应的司法界定，导致在诉讼实务中同样难以认定，这条阻却事由也往往成为“镜中花、水中月”。

　　第二、上述界限不明的认定方法

　　1、关于“以非法占有为目的”的认定

　　实务中，关于行为人主观是否存在非法占有的目的，往往很难认定，行为人也会竭尽全力否认自己非法占有，而如何来认定，一般有两种，即直接证据证明和刑事推定证明。直接证据即借助于犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陈述、证人证言以及相关物证、书证等证据材料，但在诉讼实务中，鉴于案件的特殊性以及手段的隐蔽性，这样的直接证据往往很难落实。刑事推定证明，即根据行为人的行为来推定其主观心理状态，诉讼实务中，可以归纳为以下几种：1、根本没有偿还能力进行大量集资；2、“拆东墙补西墙”式的非法集资；3、虚构或者故意夸大经营事实；4、肆意挥霍、高额消费等滥用款项行为。

　　2、关于“诈骗手段”的认定

　　《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条第1款规定：“诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”而在诉讼实务中，表现出的诈骗方法多种多样，可以归纳为以下几种：1、虚构高额回报；2、隐名、欺骗借款实际用途；3、虚假宣传、虚假广告；4、虚构经营事实，伪造经营业绩；5、伪造项目投资，伪造合作事实。

　　3、关于“社会公众”的认定

　　向“社会公众”吸收资金，是集资诈骗犯罪的主要特征，也是出罪入罪的标准之一。界定“社会公众”应从两个方面进行综合考虑：一是出借人的经济状况，依照市场经济行为规律，出借人应该有较为良好的经济状况，但在实务中，大多是经济状况不好，或者是逐步拿出全部资产出借的被害人；二是集资行为辐射状况，如果集资行为的辐射面已经达到集资人难以预料、难以掌握的状况，则应以犯罪论处。但在实务中，因为辐射的延伸性，导致亲友的亲友等多阶层关系人参与进来，而集资人对此持有放任或者是故意的主观，也应当以犯罪论处。实务中，可以从以下几点进行综合考虑：(1)集资指向，即从吸收资金的主观态度认定，如果集资人不考虑集资指向，认为只要能吸收到资金就好，而不考虑对方的具体状况，则可以认定为“向社会不特定对象吸收资金”；(2)集资行为，即是否通过《解释》第1条第1款规定“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”等手段。但在实务中，更多表现为口口相传的方式，但如果集资人持故意、放任的心态，并且积极推进该扩散模式，或者给予扩散人一定数额的奖励，也可以认定为“向社会不特定对象吸收资金”。

　　现实中，民间融资的规模化以及高额化不断挑战着刑事犯罪的认定标准，在实务中急需重建民间借贷与非法集资类犯罪的认定标准，本文浅略分析，希望我们在保持金融及社会秩序稳定的前提下，在法律制度层面疏通混乱现状，为民间融资提供应有的法律空间，同时为打击金融领域犯罪提供法律支持。