此案应定医疗事故罪

2000年4月，陈某某（非法行医罪已判刑）在市某医院承包并设立风湿专科，聘请未取得《行医许可证》但具有执业医师资格（中医）的彭某出诊，同时聘请湖北省天门市农民魏某（非法行医罪已判刑）为其配药、付药。并在报纸上刊登虚假广告，称引进湖北省洪湖市中医院周承明教授的技术治疗风湿病。被害人徐某看到广告后，于2000年5月3日前去就疹，被彭某诊断为风湿性关节炎，并开中药黄藤和剂三号、黄藤侵膏片（27片）、生石膏（90克）、大黄（3克）共4 付。徐某服用魏某配制的制剂后感到腹痛、腹泻、恶心。5月7日，徐某到医院急诊治疗。5月9日经抢救无效死亡。经省公安厅刑事科学技术鉴定中心鉴定为：徐某系因生前服用雷公藤、生石膏、大黄等混合制剂，致急性胃、肠、肾、心等组织病变，救治无效死亡。
处理意见：第一种意见认为彭某的行为构成非法行医罪，其理由是：2001年2月6日市医疗鉴定委员会出具的鉴定意见认为彭某不具备合法的执业资格，已构成违法行医。彭某虽然具备执业医师资格，但未按规定向卫生行政部门申请办理《行医许可证》，不具备合法执业资格的，应按非卫生技术人员处理。
第二种意见认为彭某的行为构成医疗事故罪。
笔者同意第二种意见。其理由是：医疗事故罪，是指医务人员严重不负责任，造成就疹人员死亡或者严重损害就疹人身体健康的行为。本罪的主体是特殊主体，主要是医务人员，包括医疗防疫人员；如中医、西医等。而非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。其犯罪主体是一般主体。既可以是一般的公民；也可以是虽然具有医疗技术，但未取得合法行医资格的人；还可以是具有行医资格，但不具备从事特定医疗业务资格的人。而本案的彭某既具备医生行医资格（中医），又不从事特定医疗业务。因此，不构成非法行医罪，应认定彭某的行为构成医疗事故罪。