非法行医罪的犯罪主体认定

　　一、医疗机构开办者

　　对于取得资格证书的医生擅自开办诊所的行为，是否可以认定为非法行医罪，司法实践中出现了不同的观点：

　　1、第一种观点是认为构成非法行医罪，例如行为人的医师资格是《执业医师法》施行前在河南省取得，到北京市行医依法应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；在北京市开办个体诊所，申请个体行医，没有经北京市卫生行政机关审批，因此构成非法行医罪；

　　2、第二种观点认为构成过失致人死亡罪，对于私人开办的诊所，虽然有执业资格证书和执业许可证书，但是未取得医疗机构执业许可者的，认定为过失致人死亡罪；

　　3、第三种观点认为应根据情况认定为无罪，行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚；在医疗操作中无过错的不构成犯罪，有医疗过失的应认定为医疗事故罪。如周兆钧非法行医案中，行为人取得行医执照，在街道办开办的、未取得执业许可证的医务室内行医，行医过程中导致被害人死亡，在操作行为中没有过错，应认定为无罪。

　　从主体身份上分析，既是行医的医生又是诊所的开办者，此时对“医生执业资格”应解释为个人执业资格和医疗单位执业资格的统一。为维护卫生管理秩序和保障公共卫生安全，对于个人行医应取得相应的执业资格证书，而对于个人开办医疗机构的要求更为严格，不仅要求具有一定的医学知识和技能，还要求具备必要的设备和物质条件。

　　根据国务院《医疗机构管理条例》和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》的规定，个人开办诊所的执业资格由三方面构成，一方面要求行为人通过医师执业资格考试，取得医生资格证书，另一方面需要履行医政管理方面的手续，到卫生行政部门注册并接受定期考核取得医生执业资格证书，三是需要经过所在地县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记，取得执业许可证。此时行医者和开设者两个主体身份集合为一身、合并为一体，只要失去其中一个资格属于非法行医罪。

　　从法律适用上，根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，非法行医罪的主体不仅包括行医者，也包括医疗机构的开办者。《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的,依法承担赔偿责任；构成犯罪的,依法追究刑事责任。”而这一条显然是与刑法第336条第1款规定的非法行医罪罪状“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重”相对应的,二者共同构成了我国法律对非法行医行为由行政处罚而刑事处罚。

　　对于开办诊所与行医者主体身份竞合的另外一种情形，是行为人个人取得医师执业证书，其所在的医疗单位未获得医疗机构执业许可证。此种情形下，是否要求个人执业资格和医疗单位执业资格的统一，行为人从事诊断和治疗活动是否构成非法行医罪。我们认为对于受聘于未取得执业许可证书医疗机构的医生，不可以一概认定为非法行医罪。

　　非法行医罪不仅保护国家卫生管理秩序，更保护社会公共卫生安全，因此强调医疗人员的医疗技能，个人取得执业许可证的无论在何处工作，其医疗水平并未受到影响，医生都应履行相应的注意义务。如果受聘的医生仅从事行医行为并未参与合伙经营医疗机构将其认定为非法行医罪，是将仅限于个人方面条件扩展到与个人自身条件无关、也不可以控制的医疗机构合法性问题上，使其自身条件无变化的情况下，犯罪主体身份随着医疗机构许可证有无而变化，显然也是不合理的。如果行为人个人取得医师执业证书，与他人共同开办非法的医疗机构可以认定为非法行医罪的共犯。

　　二、美容师

　　对于医疗美容致害的行为，即美容师非法执业造成的致人重伤或者死亡的结果如何定性，在我国司法实践和刑法理论中也一直存在争议：

　　1、一种观点认为构成非法行医罪，美容属于广义上的医疗行为，对于非法主体实施的情节严重的医疗美容致害行为,除放任结果发生的情形,应以非法行医罪定罪量刑；

　　2、另外一种观点认为构成非法经营罪，医生未经医师注册取得执业证书从事医师执业活动的行为,非法开展医疗美容活动涉嫌非法经营罪移送司法部门追究刑事责任；还有的观点认为私自给人按摩，造成被害人死亡的，按照过失致人死亡罪，“以防病祛病、健身为目的的医疗保健方法”与“以诊断、治疗、护理为内容的医疗行为”是有根本区别的，按摩定性为一种医疗保健方法，并不属于医疗行为。

　　三、见习医生

　　医学院的学生作为见习医生是否成为非法行医罪的主体一直存在罪与非罪之争，有观点认为见习医生没有参加执业医师考试，没有医生执业证书，不具有医生执业资格，应构成非法行医罪，有观点认为医疗机构中不具备执业资格的见习医生给患者独立实施医疗行为属于非法行医，但在校实习生经卫生主管部门认可的医疗机构并在医师指导下从事的行医可以阻却犯罪成立。

　　根据《执业医师法》规定：医学院校本科毕业生在执业医师指导下，在医疗预防保健机构中试用期满1年的,可以申请参加执业医师资格考试。见习医生虽然没有参加执业医师考试，没有医生执业证书，不具有医生执业资格，但是在医疗事业中医科学生的临床实践经验对于从事医疗活动是至关重要的，对社会公共健康和医疗事业的传承和发展更是必不可少的，并且实习生的这类医疗行为应当看作是指导医师合法医疗行为的延伸行为，再次全国人大法工委的答复中认为“医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”因此见习医生不能成为非法行医罪的犯罪主体。