效率诠释正义——波斯纳的正义观

（Richard Allen Posner）
（1939年～）

〔经典名句〕

“主张判断行为和制度是否正义或善的标准，就在于它们能否使社会财富最大限度化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……当然，财富的最大限度化并不是影响法律的善或正义的惟一概念”。

----〔美〕波斯纳：《超越法律》

“法律不同于科学，它缺乏无可辩驳的、客观的方法来确定其命题的真实性，特别是那些上诉过程中提出的，要法官以公开的意见来作出判决的困难命题。”

----〔美〕波斯纳：《联邦法院：挑战和改革》

“法律必须平等对待平等的人，这一要求不过是法律一定要有一个合理结构的另一种说法而已，因为对相同的事情处理不同是不理性的。”

----〔美〕波斯纳：《正义/司法的经济学》

“许多公共知识分子，只是偶然踏入聚光灯下的品性谦虚之学术人，他们利用那一机会令其声誉获得了充分认可，进而成为媒体竞相追逐的时事评论家。”

----〔美〕波斯纳：《公共知识分子》

“与法官不一样，陪审团对自己的决定不提出任何证明其为正当的理由，这一事实是一个绝对的赠送；要求陪审员解释他们的投票将会使这个法律制度极度尴尬。”

---〔美〕波斯纳：《证据法的经济分析》

“法官或陪审团在认定某宗谋杀是故意的之前，并不在被告的脑袋中仔细搜寻认定的意图。……法律事实的认定者遵循这样的方法的原因是：对罪犯实施惩罚背后的社会关注是危险性而不是意志状态（恶意的或其他）；诉讼的方法使事实的认定者不可能去探究危险性后面如此的难以捉摸、甚至根本不存在的意志或精神状态。”

----〔美〕波斯纳：《超越法律》

“像市场一样，法律程序的实行主要依靠以经济上自我利益为动力的私人，而不是利他主义或官员。”

---〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》

〔生平简介〕

理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner，1939年～），美国当代着名法学家，经济分析法学主要代表人物之一。1939年1月11日，波斯纳出生于美国纽约市的一个律师家庭。1959年，毕业于耶鲁大学，获文学学士学位。1962年，毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位（LL.M.）。1963年，开始为纽约律师协会会员。1962～1963年，任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书。1963～1965年，任美国联邦贸易委员会（FTC）委员助理。1965～1967年，任美国联邦司法部副部长助理。1967～1968年，任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问。1969～1978年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授。1978～1981年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授。1981年至今，任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭（芝加哥）法官（其中：1993-2000年出任首席法官）、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。波斯纳勤奋、博学，是着述最丰的联邦法官，其书是1978年以后出版的法学着作中总引证率最高的。

〔主要作品〕

波斯纳的着述颇丰，几乎涉及法律经济学的每个领域。其主要着作有：《法律的经济分析》、《反托拉斯法：一种经济透视》、《正义/司法的经济学》、《侵权法：案例及经济分析》、《公司法和证券管制经济学》、《联邦法院：危机和改革》、《侵权法的经济学结构》、《法律和文学》、《法理学问题》、《性与理性》、《衰老与老龄》、《法律与文学》、《道德和法律理论的疑问》、《公共知识分子》、《法律理论前沿》、《法律、实用主义与民主》和《并非自杀式权利法案：国家紧急状态下的美国宪法》等等。 [page]

〔主要思想〕

法律的经济分析是波斯纳一直推崇的方法。波斯纳认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”他提出以财富最大化作为法律的经济分析的规范基础。他认为经济分析的方法可以用来解释很多法律问题。

波斯纳认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源有限的世界中，效率是一个公认的价值。表明一种行动比另一种更有效，当然是制定公共政策的一个重要因素。成本最小、效益最大的效率原则贯穿于整个法律制度及其现象；许多法律领域，特别是有关财产法、合同法和侵权行为法等普通法领域，都打上了经济推理的烙印。波斯纳认为，法律必须平等地对待同等的人，这是法律必须有一种经济结构的另一种讲法。对同样事物不同对待是非理性的。经济学是一种演绎推理逻辑体系，正确应用，就会产生相互一致的结果。法律只要是一种含蓄的经济结构，它就必须是理性的。

波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析。普通法范围很广，他主要分析了财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法和刑法。波斯纳认为，财产权制度有三个准则：第一是普遍性，即，所有资源都应归或可以归某个人所有。第二是排他性。第三是可转让性，如果财产不能转让，就无法通过自愿交换，将资源转移到更有效的用途上去。波斯纳认为，合同有助于交易在较长时间内进行，有利于资源利用的效率。确定违反合同行为的经济标准，也像对侵犯财产权的标准一样，法律责任的设定取决于能否创造出为今后取得最大限度价值的行为刺激。波斯纳认为，婚姻就是一种合同关系或合伙关系。“家庭是一个重要的经济生产单位（抚育子女、提供食品等等）。就像在市场中一样，婚姻如果不是为了互利，就创造不出效率。”波斯纳认为，刑罚是社会对罪的要价。加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。

波斯纳在论述普通法后，又分别对有关市场管理、商业组织和财富分配等领域的法律作了经济分析。他认为，垄断价格高于自由竞争条件下的价格，会导致资源的浪费。征税的功能有时是用以改变资源用途，例如征收污染税；或者是用以分配财富，但主要是用以作为公共服务的费用。

波斯纳也将他的经济分析法应用于一般来说不直接调整经济活动的公法问题。波斯纳认为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希望能获得消费者（社会大众）的购买（接受）。波斯纳分析美国最严重的社会问题之一，即种族歧视问题时的一个推定是：许多白人有不愿与特定集团（种族、宗教集团）的人在一起的感觉，并且为了保持这种感觉，愿意支付代价。

波斯纳用经济分析法认证了诉讼对抗制度。他认为，许多案件判决最终结果都在于资源分配是否能实现最大限度的效率，而这种效率通常是由市场决定的。在市场决定的成本超过法律决定成本的情况下，这一问题就取决于诉讼。波斯纳认为，“经济人”并非指那些只计算金钱的人，他们也可能为自己的某种特殊的爱好、甚至为了利他主义的信仰付出。经济分析方法不可能是法律实用主义的全部内容。只有先对目标达成基本的共识，它才能富有成效。

〔正义观点〕

波斯纳认为，经济学的财富最大化原则是符合正义的，与20世纪70年代罗尔斯提出的以契约论为基础的正义理论不仅不矛盾，而且相通，因此完全可以作为社会乃至法律的伦理和政治基础。

法律常常与“公平”、“正义”、“平等”、“自由”、“权利”等道德术语相联系。波斯纳认为，法律中使用道德术语除了因为法律和道德之间有重叠以及某些法律的起源与道德有关之外，主要目的是为了给人以强烈印象，或者为了说一种外行更可能理解的语言。这些道德话语其实都不具有解决具体法律问题的力量，它们之所以被当作普遍真理使用，主要是因为其具有修辞的效果，为了占据“政治正确”的话语制高点。比如说，有一句广为流传的据说体现了西方法治的特点法谚：“让正义实现，即便天塌地陷。”在强调正义重要性的意义上，很多人会同意这种说法。但是如果认为从严格的字面上它说出了真理，谁都不会赞同--天塌地陷人类毁灭了，难道这就是我们孜孜以求的正义吗？何况，什么是正义呢？ [page]

波斯纳认为，大多数情况下法律争议中并不是道德问题；即便涉及道德争议的案件也可以通过技术性手段将其化解为其它问题，尤其是事实问题。将法律争议归结为道德争议无助于解决问题。道德问题与艺术鉴赏是类似的，而与科学是相反的。

波斯纳认为，财富最大化还为分配正义和校正正义提供了一个更坚实的基础。他批评那些主张绝对权利的人忽视了在保护权利过程中的费用问题，认为在交易费用很高的情况下，绝对权利的主张是没有效率的、不可取的。而财富最大化原则要求把权利首先授予那些最珍视这些权利的人，以降低交易费用。同时，财富最大化还和亚里士多德的校正正义的进路是一致的。

波斯纳认为，法律制度内不是所有的东西都是合理的。正义和效率并不矛盾。“在对法律进行经济学分析的过程中，我们会发现正义与效率之间有着令人惊异的关联。在很多情况下，我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则”。正义和效率的关系并不是像一些人臆测的那样是水火不相容的，在大多数情况下它们的目标和结果是共同的。

〔观点解析〕

波斯纳一如既往地贯彻以效率诠释正义、以法律引导效率之思想，以经济分析作为主导性研究方法，以准确性、效率最优和成本最低为目标，从事实发现的效率维度切入，使用成本分析、成本-收益分析（即成本最小化与证据搜寻数量的最大化、事实发现准确性的最优化）、社会成本分析、机会成本分析、激励分析等方法，推导出最优化制度，并与本国或他国实行的现实制度进行比较，得出美国法律制度构造和理论中蕴含着微妙的经济逻辑的结论。

在波斯纳看来，法律的经济分析不仅改变了美国的法律理论，更重要的是，它改变了美国法律的实际面貌。他认为法律的经济分析这种进路有以下几个作用：一是为有争议的法律问题提供一个中立的立场；二是通过分析，分析各自立场中的自相矛盾之处；三是通过打破教条的限制，挑战法官或者律师的观念，迫使他们为自己的立场辩护来间接简化法律分析；四是通过分析，促使反对某种观点的人重新思考他们的立场。

法律的经济分析方法的优点在于它对所有普通直觉所持的批判性态度，从而说明普通直觉太粗糙，不足以成为法律的基础。波斯纳的经济分析的结果有时不仅是简单化，而且脱离实际。比如：犯罪的原因以及如何减少以至消灭犯罪，同样是极为复杂的问题，决不是简单的“加重刑罚和增加判刑可能性”可以解决的。波斯纳认为，人的本性是追求最大限度的自我利益，但这种自我利益的追求中也可能包括他人的利益。他所讲的人性论从形式上讲是抽象的，在实质上讲就是以个人主义或利己主义为核心的资本主义意识形态。德沃金批评波斯纳在经济分析法学中以财富最大化对权利分配问题只字不提，或者至少是没有说出人们希望听到的东西。波斯纳是追求个人利益最大化的实证主义者。

波斯纳的经济分析法学在分析影响法律的因素时，片面地强调了“资源”、“效用”、“效率”等经济因素，而却忽略了政治、道德等因素。他在自己的第一本着作中声称，经济学家无法讲“现行的收入和财富分配是否正义”；也无法讲“消费者的满足是滞就是社会的主要价值”。但他在《正义的经济学》一书中又认为，他的学说也是一种道德学说，判断是否正义和善的标准“在于它们能否使社会财富最大限度化。”按照前一种讲法，他的经济分析法是与正义无关的，是没有价值观的；按照后一种讲法，他的正义或价值观等于他的经济分析的标准，即财富的最大限度化，这种将正义定位于过度的经济化、理性化是十分危险的。

波斯纳在对法律进行经济学分析时始终贯穿着经济效益观，使之成为取舍某一法律制度的最高标准，因而招致许多信奉正义观念的法学家的激烈抨击。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论，以及与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学理论的发展作出了卓越的贡献。 [page]

【作者简介】
征汉年，在江苏盐城市人民检察院大要案侦查指挥中心任职，当前主要研究方向：法社会学、法理学、经济法学和刑事法学。


【注释】
载 尹晋华主编《法律的追求》，中国检察出版社2010年出版


【参考文献】
1、《正义/司法的经济学》，[美]理查德·A·波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002
2、《法律的经济分析》，[美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997
3、《证据法的经济分析》，[美]理查德·A·波斯纳著，徐昕，徐昀译，北京：中国法制出版社，2001
4、《法官如何思考》，[美]理查德·波斯纳著，苏力译，北京：北京大学出版社，2009
5、《超越法律》，[美]理查德·A·波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2001
6、《法理学问题》，[美]理查德·A·波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002
7、《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》，[美]理查德·A·波斯纳著，彭安译，北京：法律出版社，2001
8、《法律、实用主义与民主》，[美]理查德·A·波斯纳著，凌斌，李国庆译，北京：中国政法大学出版社，2005
9、《公共知识分子：衰落之研究》，[美]理查德·A.波斯纳著，徐昕译，北京：中国政法大学出版社，2002
10、《法律理论的前沿》，[美]理查德·A·波斯纳著，武欣，凌斌译，北京：中国政法大学出版社，2003
11、《法律与文学》，[美]理查德·A·波斯纳著，李国庆译，北京：中国政法大学出版社，2002
12、《性与理性》，[美]理查德·A.波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002
13、《法理学问题》，[美]理查德·A.波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994
14、《联邦法院：挑战与改革》，[美]理查德·A.波斯纳著，邓海平译，北京：中国政法大学出版社，2002
15、《道德和法律理论的疑问》，[美]理查德·A·波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社2001