旅游损害赔偿责任

　　旅游服务是旅行社及其旅游承担人提供旅游各方面的服务来满足旅游者的需要并取得相应报酬的商业行为。旅游服务与其他的服务形式不一样的地方在于，一般的服务完全可以依靠合同中接受价金的一方当事人完成。而旅游合同中的旅游服务往往是综合性的，旅行社为了满足旅游者出游的需要，会根据旅游者需要进行“组合”和“包装”，开发不同旅游产品，为旅游者在行、游、住、食、购、娱等各方面提供服务。但是这些服务内容仅仅依靠旅行社是不可能完成的，通常需要借助其他旅游承担人的行为才能完成。

　　由于环节众多，非常容易出现问题。在旅游过程中，常常由于旅游服务的瑕疵致使旅行社违约甚至给旅游者人身、财产造成了损害。这种违约或者损害既有可能是旅行社自身所造成的，也有可能是旅行社所委托的旅游承担者造成的。如果是由旅行社本身的原因所致，如旅行社未按约定安排旅程，擅自改变旅行地点，提供的交通工具不合约定，饭店不合标准等等，这种情形当然由旅行社对旅游者承担责任;但是如果旅行社本身如约安排了吃、住、行、游、购、娱乐等服务，由于旅行承担者的原因致使服务有瑕疵甚至造成旅游者的人身、财务的损害，结果应该由谁承担责任，这个问题在实践中认识并不一致。一种观点认为：旅行承担者只是旅行社的履行辅助人，作为旅游者无权直接向旅游承担者请求给付之权，除非旅客已直接与其发生合同关系。旅行社对其履行辅助人的故意或过失侵害旅客的行为，由旅行社承担赔偿责任.另一种观点是将旅行社与运输公司、饭店旅馆、旅游景点等所订立的运输合同、餐饮合同等视为利他合同，旅客实际上处于利他合同中的受益人的地位，旅行承担者不为履行的，旅客可以直接向其行使请求权

　　(一)从旅行社与旅游者订立的旅游合同来看，提供旅程中具体服务的各方承担人应当属于旅行社的债务履行辅助人所谓债务履行的辅助人，是指根据债务人的意思而事实上辅助债务人履行债务的人。我国《合同法》第65条规定“，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

　　履行辅助人制度的特征在于：

　　第一，履行辅助人是根据债务人的意思而事实上从事债务履行的人;第二，履行辅助人是依据法律规定或合同约定而产生的，绝大多数履行辅助人都是根据债务人与履行辅助人之间的委托合同而确定的，如委托某人代送信件、委托某人运送行李等。也有一些履行辅助人是根据雇佣合同、借款合同等而产生的;第三，履行辅助人必须在事实上从事了辅助履行债务的行为;第四、旅行社对旅行辅助人的故意或过失造成旅客损害的行为，承担赔偿责任

　　在旅游合同中，旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用。合同的双方为旅行社与旅游者。根据合同相对性原理，受委托的旅店、运输公司等旅游者之间并不存在合同关系，并非合同的当事人。对于旅游者，他只负有绝对义务而不负相对义务。

　　因此，对其履行辅助人的故意或过失侵害旅客的行为，旅行社承担赔偿责任。在旅游活动中，旅游者将全部的旅游费用付给了旅行社，应享受旅行社提供的全部旅游服务。至于旅行社是自己提供服务还是委托他人提供服务，只要符合约定的标准，就表明了旅行社完全履行了合同。因此旅游者虽然接受了旅游承担人提供的服务，但是他并不与旅游承担人直接发生合同关系也不向旅游承担人支付价金。这一点也为台湾司法实践所赞同，1991年台上字第792号判决中写道：旅行契约系指旅行业者提供有关旅行之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿以及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约外，该他人即为旅行业者之旅行辅助人，如有故意或过失造成不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任

　　那么是不是在任何情况下，旅游者都不能向旅行承担者请求损害赔偿呢?当然不是。

　　首先，如果旅客已直接与旅行承担者发生契约关系，则旅游者可以凭此契约直接请求损害赔偿。比如，旅行社购买旅游景点门票、飞机票、火车票等等可以用作合同凭证的票据后，游客可以凭此票据向相应的经营者提出承担违约或者损害赔偿的请求。

　　其次，作为旅行社的旅行辅助人，旅行承担者除了负有按照旅行社的要求提供服务之外，还具有不侵害游客的绝对权利的义务。如果旅游承担者的行为侵害了游客的人身、财产等绝对权利，而且其行为并不在旅行社与旅游承担者的合同约定的范围时，则依据侵权法的规定，旅行承担者应向游客承担赔偿责任。也就是说，游客基于侵权应当向旅游承担者直接提起诉讼。

　　第三，当作为第三人的旅行承担人的履行行为既与合同约定(旅游者所签合同)不符，又侵犯旅游者的绝对权利时，旅游者才可以在对旅游经营者的违约之诉和对第三人的侵权之诉中依自己方便择一对象起诉，或向旅游经营者起诉，或向第三人主张侵权。

　　(二)从旅行社与运输公司、饭店旅馆等旅游承担者所订立的合同的角度来看，可以认为是合同当事人订立的以游客为受益人的利他合同。

　　利他合同是指合同当事人一方不为自己设定权利，而为第三人设定权利，并约使他方当事人向第三人履行义务，第三人由此而取得直接请求履行权利的合同。利他合同成立后，即在债权人、债务人与第三人中产生效力。债权人有权请求债务人向第三人履行义务，债务人应向第三人履行债务。第三人则可以直接享有合同上的权利。该权利不是因第三人承诺或债权人代理或转让取得的，而是第三人依利他合同直接取得的，是第三人依合同对债务人所享有的固有权利。而且第三人有权请求不履行债务务或旅行债务不符合约定的债务人承担违约责任或申请法院强制执行.在旅行社所订立的运输合同、餐饮合同、游览合同中，根据利他合同的基本原理，旅行社即为合同中的债权人，运输公司、饭店旅馆以及旅游服务景点即为合同中的债务人，旅游者就是利他合同中的第三人。合同成立后，旅行社有权请求运输公司、饭店旅馆以及旅游服务景点向旅游者提供旅游服务，履行义务;当运输公司、饭店旅馆以及旅游服务景点不履行或者不适当履行义务时，旅游者就可直接请求旅游承担者履行合同义务、承担违约责任。如果运输公司、饭店旅馆以及旅游服务景点等在履行利他和合同中存在侵权行为并造成损害，则旅游者当然可以基于侵权请求损害赔偿。

　　比较上述两种情况，应该说各有利弊，具体阐述如下：

　　第一种方案，将旅游承担者认定为旅行社的履行辅助人，此时债务人仅对其履行辅助人因故意或过失致旅客损害负同一责任，即旅行社在此种情形中仅承担过错责任，这对于旅客寻求保护不太有利。其优点在于旅客对于旅行承担者往往并不熟悉，且距离遥远，不利于权利行使。而要旅行社承担责任，更便于旅游者进行诉讼。同时旅游者愿意与旅行社签订合同主要是基于信赖，对造成的损害要求旅行社承担也是合理的。旅行社在赔偿后，可依据其与旅游承担人之间的合同进行追偿。

　　第二种方案，旅客处于利他合同中的受益人的地位，这就使得旅客可直接请求该旅游承担者依照旅游合同中约定的给付品质、标准进行给付，旅游承担者不为履行或者履行不符合约定的，旅客可以直接向其行使请求权或要求其承担违约责任，在旅客取得对旅游承担者的请求权的同时，旅游承担者也取得旅行社对于旅客所享有的抗辩权。由于旅客可以在旅游承担者为瑕疵给付或其他违约行为的当时就能立即主张权利，这对于旅游者的合法权益的保护比较有利。其不足之处在于，利他合同是由旅行社与旅行承担者所订立，旅游者并不参与制定，很难知悉其中具体情况，在主张权利的过程中，需要旅行社的积极协助配合;旅行承担者可以对旅游者提出一切针对旅行社的抗辩，如果旅行社本身存在问题，旅游者只能转而向旅行社请求赔偿;旅游者与旅游承担人距离遥远，主张权利困难较大;最后我国目前立法并没有承认利他合同。

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