濮阳县鑫通路桥工程有限公司与濮阳同力水泥有限公司、刘凤江产品

原告濮阳县鑫通路桥工程有限公司。

法定代表人贾贤伟。

委托代理人于楠，河南心力律师事务所律师。

被告濮阳同力水泥有限公司。

法定代表人尚达平。

委托代理人刘保南。

委托代理人白彦平，河南金谋律师事务所律师。

被告刘凤江，男，1963年7月10日出生，汉族。

原告濮阳县鑫通路桥工程有限公司（以下简称鑫通公司）诉被告濮阳同力水泥有限公司（以下简称同力公司）、被告刘凤江产品质量损害赔偿纠纷一案，原告鑫通公司于2008年9月4日向本院提起诉讼。本院同日作出受理决定，依法组成了由审判员李建勋担任审判长，审判员程美玲、张廷仕参加评议的合议庭后，于2008年9月12日向被告同力公司、被告刘凤江送达了相关诉讼文书，并于2008年10月13日开庭审理，原告鑫通公司的委托代理人于楠，被告同力公司的委托代理人刘保南、白彦平，被告刘凤江均到庭参加诉讼，2009年3月20日第二次开庭，原告鑫通公司的委托代理人于楠，被告同力公司的委托代理人白彦平到庭参加诉讼，被告同力公司的委托代理人刘保南和被告刘凤江经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告鑫通公司诉称：2007年7月原告承包了濮阳县五星乡前教堂村600米和桑园村1500米村村通道路工程，施工所用水泥是通过刘凤江送的同力公司的同力牌水泥228吨，敷设了1000多米路面，可谁知施工后，发现路面水泥大面脱落，后经中原油田建筑集团公司试验室检验，才知道是由于被告同力公司生产的水泥不合格造成的路面出现问题，后村民多次向乡政府反映这一情况，乡政府责令原告对出现问题的路面进行返修。对此，是同力公司生产的水泥质量问题，不但给原告造成了巨大的经济损失，更造成名誉的影响。因此，原告多次找被告协商赔偿事宜，被告却置之不理，故诉至法院，要求被告立即赔偿因产品质量不合格给原告所造成经济损失327700元。

被告同力公司辩称：原告不具有本案主体资格，原告诉求的经济损失没任何依据；被告同力公司与原告及刘凤江之间没买卖合同关系，被告同力公司与原告之间没合同和侵权关系；同力公司生产的水泥不存在任何质量问题，中原油田建筑集团公司试验室不是司法鉴定部门，所作出水泥检验报告程序违法，实体错误，不具有法律效力，不能作为定案的依据。

被告刘凤江辩称：原告所诉属实，被告是专业拉水泥的，是因原告约定使用同力牌水泥，且被告与同力公司销售部联系后付款，开票后，将同力牌水泥送到原告施工处濮阳县五星乡前教堂村和桑园村共计228吨，原告将款付与被告。2007年10月份，原告把被告的车扣到工地，并称水泥路面出现质量问题。2007年10月26日（当日）被告和工地的人员及农民取了修路剩余的水泥一块先找同力公司的人,同力公司的人不去，叫我们去送捡，后到中原油田建筑集团公司试验室，工地的人员办理手续后，并将所带水泥放到那里，我们离去。而后原告告知被告水泥质量不合格，被告并称，被告只是运输，每次送都有合格证，被告不应承担责任。

原告鑫通公司向本院提供以下证据以支持其诉讼主张:

1、原告证明承包了濮阳县五星乡前教堂村600米和桑园村1500米村村通道路工程，共修路2100米，每公里造价为19万元的证据。

原告于2007年7月15日与濮阳县五星乡人民政府签订了两份“村村通”工程合同协议书。其两份协议书主要内容为：“濮阳县五星乡人民政府，将本乡前教堂村600米和桑园村1500米村村通道路工程按市场材料、机械和人工，经预算得出指导性总价每千米19万元承包给鑫通公司施工（详见村村通工程合同协议书）”。

2、原告证明通过刘凤江共使用同力公司生产的同力牌复合水泥228吨，修筑路面980米的证据。[page]

（1）原告出具了2007年11月2日刘凤江的证明一份。该证明内容为：“我从濮阳同力水泥厂，给“濮阳县鑫通公司”施工的路段送了共计228吨。其中前教堂村送同力复合水泥12车140吨，该路面全长600米；桑园村送同力复合水泥88吨，该路面全长380米。”

（2）原告出具了同力公司产品销售提货单三份（9张），出厂水泥质量合格证一份（详见产品销售提货单、出厂水泥质量合格证）。

3、原告证明通过刘凤江共使用同力公司生产的同力牌水泥228吨，不合格的证据。

原告出具了2007年11月7日中原油田建筑集团公司试验室作出水泥检验报告两份。该报告显示：结果评定分别为“依椐GB12958—99标准所检参数除3天抗折和抗压强度外均合格；依椐GB12958-1999标准所检参数除3天抗折和抗压强度28天抗压强度外均合格。”

4、原告证明路面损毁情况及损毁程度的证据。

（1）路面损毁照片三张（详见照片）

（2）原告出具了2008年3月12日濮阳县五星乡人民政府的证明一份。该证明内容为：“鑫通公司2007年7月在我乡前教堂村硬化水泥路600米、桑园村1500米，后来部分路段出现严重质量问题，群众多次反映，经市公路局主管部门检验发现属水泥含灰量过高（前教堂村600米、桑园村400米）质量不达标造成的。乡政府及濮阳县交通局地道所多次责令濮阳鑫通路桥工程有限公司予以重修，并要求追究责任。特此证明。”

（3）原告出具了2008年10月9日濮阳县地方道路管理所工程股的证明一份。该证明内容为：“兹证明五星乡2008年的村村通村村项目桑园、X021-前教堂工程的混泥土面层存在质量问题，现已返工处理。”

4、原告证明损失的数额的证据。

原告自己作出的工程造价表一份，该表显示：“所造成经济损失347159.05元。”

被告同力公司对原告提供的以上证据质证意见为，对第一组的真实性被告不知情。但不能证明合同履行情况，不能证明原告施工了2100米。合同约定每公里19万元，不是结算和原告诉求32万余元没关系，根据合同载明，合同工期为26天，07年7月15日至07年8月10日，产权单位是五星乡政府；对第二组证据刘凤江是本案的当事人，无需另取作证，刘凤江证明修路980米与原告主张2100米不相符。原告所提供的提货单购买单位不是原告，并非刘凤江，待被告回去核实一下，需三天时间答复。对合格证无异议；第三组证据，不能证明同力公司生产的水泥有质量问题，其理由，鉴定部门不是法定水泥质量鉴定部门，没水泥质量鉴定资质。原告单位单方委托，没有通知同力公司参与，也不是法院委托。检验单位取样与原告陈述的取样不一致，刘凤江不能代表同力公司送检取样，没任何人通知同力公司，检验报告上的生产批号F3177待我们回去后，核实一下，是哪一天生产的水泥，需三天时间答复。检验报告上的代表批量200吨没任何依据，也不是原告主张的228吨，检验性质是送检，不能证明检验是路面；第四组证据，照片不能证明是检验的路面。乡政府的证明真实性有异议，不能证明和同力公司生产水泥有任何关系。交通局证明应派人出庭说明情况，不能证明路面返工和损坏情况；第五组证据是原告单方做的工程预算，不予认可。

被告刘凤江对原告提供的以上证据质证意见为，对第一组的情况不清楚；对第二组证据，我的证明情况属实，提货单是我和我指定的车辆办理的，每送一车都有一张提货单和合格证交予原告，关于提货单上的单位名称是同力公司开票时自己打上去的，并非购货单位，提水泥时不用提供购买单位，同力公司为什么自己打上去这单位，我也不清楚。对第三组证据，检验结果不清楚，可生产厂家和生产批号送检袋子上显示，但代表批量200吨袋子上不显示，水泥是否合格我不清楚；对第四组证据，路面损坏及返修属实；对第五组证据不清楚，没异议。

被告同力公司同时提供以下证据以对抗原告的诉讼主张：[page]

被告证明和刘凤江之间没水泥买卖合同关系，被告与原告之间没水泥买卖合同关系；原告抽样送检程序不合法，不能证明取的样是被告生产的同力水泥产品的证据。

河南金谋律师事务所律师白彦平于2008年10月13日向本案刘凤江调查的笔录一份。主要内容为：“问：取样送检情况，答：当时是从一个老百姓家提出半袋水泥，已经打开口，余有20多斤。当天就送检了，送检时有两个老百姓代表，还有我（刘凤江）和工地上的一个人。问：你向同力公司交过买水泥款没，答：没有。问：刘凤江拉水泥用了几辆车、单子是否都给鑫通公司了，答：用了四、五辆车。提货单和合格证都给鑫通公司了。”

针对被告同力公司提供的上述证据，原告的质证意见为：该笔录内容与开庭时和刘凤江当庭陈述的不一致，应依刘凤江当庭陈述为准。另刘凤江与同力公司之间有买卖关系，原告将购水泥款交于刘凤江，而后刘凤江直接将款交于同力公司。另外送检取样时，刘凤江作为水泥销售商，已对送检取样的样品进行确认，送检时并通知了同力公司，故，鉴定程序合法。

针对被告同力公司提供的上述证据，被告刘凤江经合法传唤无正当理由拒不按时到庭，待休庭后才到，本庭另行为其制作了调查质证笔录，刘凤江的质证意见为:该笔录情况属实。但该笔录取样送检情况不详细，我下面详细陈述一下，当时有一个老百姓说：“我偷了一袋刘凤江拉的修路水泥，修家里的锅台，余的半袋”。我（刘凤江）一看，是我给原告送的同力水泥，当时就取了样，后我就和两个老百姓代表及施工工地上的一个人，我们一同四人先到同力公司找到同力水泥公司的人，同力水泥公司的人不去，叫我们去送检，而后我们四人（当天）一同把取的样品送到中原油田建筑集团公司试验室做检测、鉴定。另外，我（刘凤江）和同力公司有买卖关系，拉一车，付一车款，把款都付给同力公司销售员，并出具有同力公司的票据和合格证。

原告申请，由法院委托河南省建设工程咨询公司作的工程造价鉴定报告书及法院调取的证据：

当庭出示并宣读了原告申请由法院委托河南省建设工程咨询公司于2009年1月16日作出的工程造价鉴定报告书一份（详见鉴定报告书）及法院调取中原油田建筑集团公司试验室的检测机构资质等级证书和检测员的资格证（详见资质等级证书和检测员的资格证）。

原告对工程造价鉴定报告书及检测机构资质等级证书和检测员的资格证质证意见为：均属实，无异议

被告同力公司对工程造价鉴定报告书及检测机构资质等级证书和检测员的资格证质证意见为：从鉴定报告内容看，鉴定机构只是造价咨询，只是根据唯一的送检材料“村村通”工程合同协议书”对前教堂村600米和桑园村400米村村通道路工程拆除、重新敷设的造价作出的结论报告，并不能证明原告主张损坏事实的存在及大小，原告所主张的损害事实，在该鉴定报告中没任何显示。检测机构资质等级证书和检测员的资格证真实性无异议，该检测机构抽样程序不合法，所做水泥检验报告，不能证明水泥存在质量问题。

被告刘凤江对工程造价鉴定报告书及检测机构资质等级证书和检测员的资格证质证意见为：均无异议

本院根据双方当事人的陈述，举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：

2007年7月原告与濮阳县五星乡人民政府签订了两份“村村通”工程合同协议书，承包了濮阳县五星乡前教堂村600米和桑园村1500米“村村通”道路工程。其后，施工所用水泥是通过刘凤江送的同力公司生产的同力牌复合水泥228吨，敷设了980米路面，竣工后，发现路面水泥大面积脱落，为此，乡政府责令原告对出现问题的路面进行返修。2007年11月7日中原油田建筑集团公司试验室作出水泥检验报告两份。该报告显示：结果评定分别为“依椐GB12958—99标准所检参数除3天抗折和抗压强度外均合格；依椐GB12958-1999标准所检参数除3天抗折和抗压强度28天抗压强度外均合格。”[page]

另查明，刘凤江给“鑫通公司”施工的路段送的同力公司生产的同力复合水泥共计228吨。其中前教堂村送水泥12车140吨，该路面全长600米；桑园村送水泥88吨，该路面全长380米。”

另查明，中原油田建筑集团公司试验室，是依法成立的检测机构，并有资质等级证书和检测员资格证。

关于原告是否具有本案主体资格的问题。原告证明通过刘凤江使用同力公司生产的同力牌复合水泥，并提供同力公司产品销售提货单三份（9张），出厂水泥质量合格证一份。对此，被告同力公司未能按本院规定的时间答复同力公司产品销售提货单、出厂水泥质量合格证的意见，应视为被告举证不能，也未提出异议。本院经审查认为，原告提供的三份同力公司产品销售提货单证据和一个盖有单位公章的出厂水泥质量合格证，证据间互相关联，可以相互印证，其内容能够证明原告具备主体资格，且被告同力公司虽提出异议，但不能举证证明原告主体不合法。根据有关法律规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品生产者、销售者应当依法承担民事责任。因此，对原告的诉讼主体资格，本院予以确认。

关于原告提供的中原油田建筑集团公司试验室所作出水泥检验报告是否能作为定案依据的问题。被告同力公司以中原油田建筑集团公司试验室不是司法鉴定部门，抽样程序不合法，所作出水泥检验报告程序违法，实体错误，不具有法律效力为由辩称，不能作为定案的依据。本院经审查认为，虽然中原油田建筑集团公司试验室不是司法鉴定部门，但中原油田建筑集团公司试验室是依法成立的、有资质和检测员资格证的单位，其依法作出的检验结论具有证明效力，对其出具的这份检验结论报告予以确认。另被告刘凤江陈述抽样情况，是找到被告同力公司，被告同力公司不去，并非没有通知被告同力公司，为此，被告同力公司辩称以中原油田建筑集团公司试验室不是司法鉴定部门，抽样程序不合法，所作出水泥检验报告程序违法，实体错误，不具有法律效力，不能作为定案的依据理由不成立。

关于原告请求被告赔偿损失数额的问题。原告诉求被告赔偿敷设1000米路面因产品质量不合格给原告所造成经济损失327700元。而被告刘凤江辩称给原告施工的路段送的同力公司生产的同力牌复合水泥共计228吨。其中前教堂村送水泥12车140吨，该路面全长600米；桑园村送水泥88吨，该路面全长380米，为此，应按980米计算原告损失。本院经审查认为，根据河南省建设工程咨询公司于2009年1月16日作出敷设1000米路面的拆除路面和重新敷设鉴定造价317908.45元，应减除20米路面的拆除路面和重新敷设鉴定造价6358.17元，因而实际因产品质量不合格给原告所造成980米的损失是311550.28元。

基于上述事实，本院认为，根据《中华人民共和国产民法通则》第一百二十二条第一款之规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担责任。”根据被告刘凤江的陈述和原告提供2007年11月7日中原油田建筑集团公司试验室作出水泥检验报告等证据，能够证实被告刘凤江给原告施工的路段送的同力公司生产的同力复合水泥质量有问题，且质量问题与原告所造成的损害事实有因果关系。故原告的诉求合法有据，予以支持。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，“ 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”因被告同力公司不能提供证据证实质量有问题是被告刘凤江的责任，那么本案的民事责任只能由同力公司承担，案经调解无果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，《中华人民共和国产民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定判决如下：[page]

一、被告濮阳同力水泥有限公司于判决生效后十日内赔偿原告濮阳县鑫通路桥工程有限公司损失311550.28元人民币；

二、驳回原告对被告刘凤江的诉讼请求；

三、原、被告其他诉求不予确认；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6210元，由被告濮阳同力水泥有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。

审 判 长 李建勋

审 判 员 程美玲

审 判 员 张廷仕

二○○九年七月二十二日

书 记 员 李聚群