商务部公布第三起经营者集中审查案

　　——由“三菱丽阳收购璐彩特”案透析政府“救济”策略

　　4月24日，商务部发布2009年第28号公告，附加了三个限制性条件批准了甲基丙烯酸甲酯(MMA)供应商日本三菱丽阳公司收购英国同业璐彩特国际公司。这是继“英博收购AB”案、“可口可乐收购汇源”案后，商务部公布的第三起经营者集中审查案件。

　　相比于前两个案例，商务部对于“三菱丽阳收购璐彩特”案审查决定明显有了新的进步。例如，对相关市场界定的说明比以往详细，对市场上的其他企业也有所介绍，对市场份额也有明确的说明，并对最终“剥离产能”的限制性条件进行了更为细致的规定。

　　但是，毕竟是商务部正式公布的第三个审查案例，仅就其公告本身来看，商务部的该审查决定仍存在许多不足和缺陷。比如，将相关产品市场界定为MMA市场的理由并不充分，其仅从两家企业产品重合的角度进行了分析，而没有从需求方或供给方替代关系角度来分析。

　　另外，从公告中我们无法得知是否采用以及具体采用了哪些经济学分析方法。即使仅仅将相关市场界定为MMA，公告中也没有说明市场份额是怎么计算的，通过什么方法(是问卷调查，还是对营业额或者产能的分析)进行计算的，这些详细的说明可以彰显商务部决定严谨规范，而且还有利于受到并购影响的竞争者、上下游相关企业对此进行监督，及时行使法律保障的救济权利，而他们的监督又有利于帮助商务部减少监督执法的成本，形成良性互动之态势。

　　商务部已经公布的三个案例中除了“可口可乐收购汇源”案是禁止决定之外，本案以及“英博收购AB”

　　案都是作出了附加限制性条件批准经营者集中的审查决定，为希望实现集中的经营者提供了相应的救济措施。救济措施在反垄断经营者集中审查中具有重要意义，但是我国相关配套法规不甚完善，经营者集中救济措施的相关研究缺少，因此针对本案以及“英博收购AB”案的分析评价对于思考探索我国经营者集中审查实践和理论意义重大。

　　◎日本三菱丽阳公司收购英国同业璐彩特国际公司案是商务部公布的第三起经营者集中审查案件

　　◎商务部已经公布的三个案例中除了“可口可乐收购汇源”案是禁止决定之外，本案以及“英博收购AB”案都是作出了附加限制性条件批准经营者集中的审查决定，为希望实现集中的经营者提供了相应的救济措施

　　◎救济措施在反垄断经营者集中审查中具有重要意义，但是我国相关配套法规不甚完善，经营者集中救济措施的相关研究缺少，因此针对本案以及“英博收购AB”案的分析评价对于思考探索我国经营者集中审查实践和理论意义重大[page]

　　适当救济可减少竞争损害

　　在经营者集中的反垄断评估制度中纳入救济措施对于实现反垄断法的政策目标是重要的，也是必要的。对于同时能够产生重大利益和竞争损害的经营者集中，适当的救济是实现该利益减少和避免竞争损害的重要途径。

　　关于我国学界对经营者集中救济措施的阐释，学者的一般做法是参考日本和欧盟，将经营者集中救济措施分为结构性救济和行为性救济，竞争执法机构依据集中方式及竞争损害的性质和范围，决定单独或混合适用特定类型的救济措施。

　　救济措施适用的对象是在反垄断法适用范围内的经营者集中，适用目标是解决该经营者集中的竞争损害问题。救济措施的适用通常发生于集中发生前或集中实现的过程中。因此，属于事前救济的范畴。

　　结构性救济是一种旨在恢复竞争结构的一次性措施，主要形式为资产剥离。资产剥离要求集中企业将特定业务或资产出售给非竞争者，使其进入市场，增加竞争者的数量，或者出售给相关市场内的竞争者，增强其与自己竞争的能力，抑制集中将导致的竞争损害，保护竞争结构。资产剥离和经营者集中都是通过资产的整合或拆分直接调整竞争结果的竞争手段，两者本质相同，结果相异。

　　行为性救济是指竞争执法机构通过限制经营者集中相关方的竞争行为，控制集中反竞争影响的救济。在经营者集中的反垄断评估中，如果竞争执法机构认为适用结构性救济和禁止集中均不可适用，或者适用结构性救济的风险太大，或者集中利益重大以致竞争执法机构将其列为重要考虑因素因而予以批准，则适用行为性救济较为适当。行为性救济主要是指推动横向竞争的救济措施。

　　促进横向竞争的救济措施主要有三种。一是禁止集中企业运用其横向市场地位关闭市场和减少竞争，包括禁止联合和捆绑、限制掠夺性定价以及禁止使用排他性合同等措施。二是禁止集中企业利用其垂直关系或整合成果破坏或限制横向竞争的行为。例如，在集中企业控制了竞争者与之进行竞争所必须的进货渠道或设备的情况下，禁止集中企业利用自身的优势阻止其他竞争者进入该渠道或获得该设备，从而将其排除在市场之外。三是通过改变买方行为促进竞争。例如，为买方提供充分的信息或者改变供应来源的便利，降低其转换成本，进而增强其竞争能力。

　　三类救济措施可适用

　　我国《反垄断法》第29条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”也就是说，对于具有或者可能具有排除或限制竞争效果的集中，竞争执法机构在适当的情况下可批准该项集中，并通过采取救济措施控制其对竞争的不利影响。该条可以视为对反垄断审查下的经营者集中适用救济措施的一个总括性规定，是实施救济措施的法律依据。但是，反垄断法中并未详细规定可适用的救济措施的类型和适用救济措施的考虑因素等具体内容。[page]

　　2008年11月21日商务部反垄断局局长尚明就“英博收购AB”案中经营者集中反垄断审查有关问题答记者问中提到了可以实施的三类救济措施：

　　一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离;二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排出或限制竞争效果的滥用行为;三是混合型救济，前两种条件的结合，不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。

　　为提高反垄断执法的透明度，规范经营者集中申报和审查工作，2009年1月20日商务部公布了《经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)。《办法》的第11条明确提出了限制性条件可包括三种种类：

　　1.剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件;2.参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术等行为性条件;3.结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。《办法》第12条还规定了经营者提出的限制性条件应当能够消除经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。限制性条件的非保密版本应当清晰明确，能够让第三方充分评价其有效性和可行性。由此可见，虽然该办法尚未正式公布，不具有法律效力，但是可以从中看出商务部在审查经营者集中时的方向，有助于企业朝着可以实现集中的方向提出限制性条件，以便消除对市场的不良影响顺利实现集中。

　　商务部：结构救济行为救济双管齐下

　　从公告公布的信息和审查细节来看，商务部吸收了“英博收购AB公司”案的审查经验，同时回应社会的反响，丰富了信息内容。特别值得注意的是，在本案中，商务部提出的限制性条件首次采用了结构性救济措施和行为性救济措施并用的救济方法，为我国今后的经营者集中审查执法作出了很好的示范作用。

　　日本《企业结合指南》中指出，与结构有关的措施不仅可以有效地防止市场支配力的形成，而且实际实行时竞争执法当局花费的执法成本相对较少。结构性救济的优点是能够迅速发生直接效果，且具有永久性，将来一般不会发生逆转，可以完整而根本地消除反竞争效果的担忧。

　　但是，作为结构性救济措施中最为常用的措施，也是本案中第一项限制性条件的剥离资产，可能会集中失去其原来所期待的效果和价值。另外，资产剥离可能需要花费大量的时间和经济成本。竞争执法机构可依据案件的具体情况设计符合集中特征的行为限制。同时，该限制可在一段期间内适用，至产生竞争损害的威胁消除时即可终止适用，避免了结构性救济附随的结构性风险。所以在实践中各国往往在采用机构性救济措施之后还附有行为性救济措施，以行为性积极措施的灵巧机动性弥补结构性救济措施的不足，达到既能满足当事双方合并的愿望，又能消除对竞争造成的不良影响的目的。[page]

　　在本案中，商务部首先采用了产能剥离的结构性救济措施，同时采取了要求集中方在剥离完成前独立运营璐彩特公司和五年内不再收购也不再建新厂的行为性救济措施，对产能剥离期间可能产生的竞争问题以独立运营等条件加以补救，与当今世界其他国家的做法相一致，标志着我国经营者集中救济措施正逐步完善。

　　对限制性条件的三点质疑

　　质疑一：产能剥离并不是完全意义上的“结构性救济措施”

　　在本案中，商务部对产能剥离的具体要求是：“璐彩特中国公司将其年产能中的50%剥离出来，一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人，剥离的时间为五年。第三方购买人将有权在五年内以生产成本和管理成本购买璐彩特中国公司生产的MMA产品，该成本价由独立审计师作年度核实。如果在剥离期限内产能剥离未能完成，集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方”。与欧盟、日本等作为结构性救济常用手段的资产剥离不同，本案中采用的产能剥离不能算是完全意义上的“结构性救济措施”。五年的剥离期过后，这部分产能又会回到实施集中之后的企业手中。在这五年内企业失去的只能算是定价权，但同时并不排除集中后的企业不能通过已取得的市场地位通过价格联动来影响这部分失去“定价权”的产能。当产能回到集中后的企业手中之后，势必还会引起当前由其集中造成的竞争问题，甚至由于其业已合并而造成比现在更为严重的竞争问题。

　　质疑二：限制收购同类企业或者增加产能投资未说明理由和合比例性

　　在本案中，商务部对“限制收购同类企业或者增加产能投资”的具体要求是：“未经商务部事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后五年内不得从事下列行为：1、在中国收购MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板生产商;2、在中国新建生产MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板的工厂。”但在具体论述限制收购同类企业和限制扩大产能投资的限制条件时，商务部的处理决定没能论述相关措施的和目的性与合比例性，也未对作出决定的理由给予相关说明。

　　质疑三：如何去监督其执行

　　笔者认为，在本案中，商务部主要采用的还是行为性救济，但我们知道行为性救济也有其自身的局限性，主要是对集中企业市场行为的限制，所以会发生大量的监督和执行成本。另外，行为性救济是对企业竞争行为的直接干预，竞争执法机构判断能力和执法力量的局限性可能使得所采取的救济措施失去效率，并由此造成市场竞争环境的扭曲。[page]

　　就本案而言，当前最主要的问题是如何去监督集中相关方执行商务部的决定，公告中未予说明，是留给我们执法机构的重要课题。

　　适用救济措施的三点建议

　　相比“英博收购AB公司”案，本案中，商务部的决定丰富了救济措施的类型，使得附加限制条件的批准集中更加科学化和合理化。本案中，可以明显感觉到商务部吸收了之前的经验和社会的相关建议，在救济措施的采取上同时采用了结构性救济措施和行为性救济措施。以产能分离的结构性救济措施作为基础，同时将独立运营和限制收购等活动的行为性救济作为补充，充分发挥了两种救济措施的优势，同时以互补的形式避免了两种救济措施的劣势，使得附加限制条件批准集中更加的科学合理，为我国反垄断执法作出了经典的范例。

　　最后，关于我国的经营者集中审查适用救济措施问题，笔者提出几个建议：

　　第一，今后在救济措施的适用上，应以结构性救济为主，行为性救济为补充。竞争执法机构应首选适用结构性救济，在无法通过剥离有效解决竞争损害问题的情况下，再通过限制企业的竞争行为的行为性救济措施保护竞争。

　　第二，《经营者集中审查暂行办法(征求意见稿)》第11条第1款规定：在审查过程中，为消除经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者和商务部均可提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。

　　在为一项经营者集中设计救济措施时，竞争执法机构与集中方应尽早就可能的竞争损害和适当的救济措施进行沟通交流，充分发挥集中方的信息优势和竞争执法机构的专业能力，提高救济措施的适用效率。

　　但是，对于第11条第1款，鉴于市场信息不对称等因素，笔者建议修改为：参与集中的经营者应积极主动地提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，商务部仅决定是否接受以及在什么范围内接受申报人提出的限制条件建议并批准经营者集中申请。特别是资产剥离的救济措施中，对于剥离哪部分资产，以及如何剥离，虽然应由集中当事方和竞争执法机构共同确定。但是，笔者认为剥离设计的过程应该是集中当事方发挥主观能动性与竞争执法机构的制约和监督相结合的过程，即集中当事方提出其认为适当的剥离方案，竞争执法机构具有最终批准权。

　　第三，在设计救济措施的过程中，应依据个案情况充分考虑和权衡失败的风险、执行和操作成本以及集中利益的实现等各方面的因素，增大救济成功的可能性。