完善我国经营者集中实质审查的建议

　　我国《反垄断法》对经营者集中实质审查的规定不妨可以从效率抗辩、破产企业抗辩以及社会公共利益抗辩等方面作一完善。

　　(一)对经营者集中实质审查中的效率抗辩之建议

　　首先，应该确立效率抗辩为经营者集中实质审查的组成部分。许多企业并购审查的先进立法或指引性文件，如美国、欧盟的合并指引(指南)，都将效率抗辩作为企业并购实质审查的一部分，我国可以考虑效仿。将效率作为一个单独考虑的因素纳入到经营者集中的反垄断审查工作中，可以帮助避免有利于社会经济发展的集中化交易遭到禁止。作为具体负责经营者集中审查机构的商务部，可以考虑为经营者集中的抗辩制度专门制定规范性文件，将具体内容详列其中，以补充《反垄断法》第28条的笼统规定。

　　其次，应认定成功援引效率抗辩需要满足一定的构成要件。以上所述的国际上普遍使用的四大效率抗辩的构成要件，也应当被我国所采用。第一，集中交易带来的效率必须是重大的，重大到足以抵消其对市场竞争带来的不利影响，否则，效率抗辩将毫无意义。第二，集中交易带来的效率将有益于消费者福利，这是大多数国家(地区)的立法政策，也是我国国情的需要。有益于消费者的要求可以防止经营者利用生产者效率增加所带来的社会总收益增加来掩盖消费者利益受损的事实，保证消费者利益至少在集中交易进行之后不被损害。第三，效率应当为经营者集中所特有。如果通过内部增长、战略联盟、授权经营等反竞争效果较低的经营者合作方式可以进行替代，那么该效率就不是经营者集中所特有的。第四，效率必须可以被证实。由于效率抗辩的核心在于效率带来的福利超过经营者集中带来的反竞争效果，为了防止效率抗辩的滥用，必须提高证据的证明要求。证明责任分配给参与集中的经营者承担，但是商务部可以主动调查、发挥辅助作用。

　　(二)对经营者集中实质审查中的破产企业抗辩之建议

　　首先，应当在经营者集中实质审查中建立破产企业抗辩制度。成熟的市场经济国家(地区)大多在其企业并购控制制度中规定了类似于破产企业抗辩的豁免制度。从我国的现实市场情况出发，宏观市场环境的持续转轨和现代企业制度下各类企业的优胜劣汰，使得企业的破产、兼并在我国广泛存在，而且已经成为一条优化市场资源配置的重要途径。这个现实的大前提不可逆转。如果说有效竞争是经济发展的持久动力，那么如何发挥破产、兼并提高竞争效率的作用，又不导致因为市场结构被破坏而出现的反竞争效果，就是反垄断执法机构在维持有效竞争过程中不能回避的重要问题。所以在对经营者集中进行审查时，合理地借鉴和吸收国际通行的破产企业抗辩制度，有利于更好地实现《反垄断法》的立法宗旨。

　　有学者认为，破产企业抗辩是出于效率原则和社会公共利益的考虑，因为针对破产企业的并购可能会避免失业、降低企业拍卖带来的成本上升以及提高并购效率。笔者认为，各国(地区)实践表明，破产企业抗辩和效率抗辩是互相联系的，这主要表现在：(1)在大多数情况下，只有产生企业并购所特有的效率，收购破产企业才能避免其资产退出市场。实际上，企业破产是市场竞争性过程的一部分，它要么是由于企业内部管理的问题引起的，要么是由于外部需求变化而产生的产能过剩导致的。在此条件下，企业并购可以成为一种有效的手段，将资源优化配置，提高经济效率。(2)与效率抗辩相同，收购破产企业因为可以避免企业破产带来的失业、人员流动、成本上升等问题，因而可以带来效率的提高。正如美国最高法院在国际鞋业诉美国联邦贸易委员会一案中所指出的那样，“破产会给股东带来损失，给工厂所在的社区带来损失。”所以，破产企业抗辩所持有的一部分理由就是企业并购可以带来社会经济利益。难怪有些学者认为破产企业抗辩应当被包括在效率抗辩中。

　　但是破产企业抗辩与效率抗辩之间的不同也是显而易见的，主要体现在两个方面：一是价值取向不同。虽然美国最高法院在早期的判决中更多地考虑了破产对企业股东和周边社区的影响，但是这受到学者的激烈批评，最高法院在其以后的判决中也未再坚持该看法。有学者认为，破产企业抗辩的核心在于，企业并购不会对市场结构带来重大改变从而实质性减少竞争。在大多数情况下，即使破产企业的资产将退出市场，收购破产企业也不会提出竞争性问题，因为市场上具有足够的竞争性约束以制约并购实体。[19]美国现行的《横向合并指南》规定，如果一项合并符合破产企业抗辩，则该项合并不会创设或增强市场力量。而效率抗辩的核心在于企业并购带来了反竞争的影响，但是由于效率收益大于反竞争的不利后果而被允许。二是适用范围不同。破产企业抗辩适用的要件极其严格，根据美国司法部的统计，破产企业抗辩最终得到支持的很少。而效率因素的内容比较宽泛，企业只要证明一桩并购交易带来的效率通过提供低价格和高质量的商品等方式提高了消费者福利，虽然该并购可能带来反竞争的影响，但是其带来的重大的经济效率足以大于或抵消该反竞争的影响，该并购就能得到支持。

　　因此，以效率抗辩或公共利益因素来代替破产企业抗辩，否认其独立性的理论具有明显的弊端，不能完全解释实践中出现的破产企业抗辩。依据其他国家(地区)的先进立法、司法实践以及ICN的研究成果，笔者认为，将破产企业抗辩作为一项独立的抗辩事由引入我国《反垄断法》中的经营者集中审查制度是可行的，也是具有现实意义的。

　　其次，成功援引破产企业抗辩需要满足以下构成要件：(1)适用破产企业抗辩必须首先证明目标经营者财务状况严重恶化，如果不发生经营者集中，其资产将不可避免地退出市场。(2)目标经营者不存在重组的重大可能。如果该经营者破产仅仅是因为短期的财务困难，那么这样的理由尚不能成为抗辩理由，而是应该去衡量其长期的运营前景。据以证明目标经营者的业务已经陷入不可挽回地步的证据可能来自该经营者董事会的文件或者该经营者考虑通过多种方式改变其困境的其他战略性文件。同时，还必须考虑是否所有的再融资方案都已经被该经营者努力探索和用尽。(3)不存在反竞争效果更小的选择办法。目标经营者应该有证据证明其已努力寻找比计划的集中交易中的购买者具有更小反竞争效果的购买者，但未获成功。也就是说，其必须能够证明市场上没有其他任何可信任的竞标人，并且已经尝试了所有其他可能的选择。假设理论上所有潜在的收购方都有机会参与到拍卖或类似收购该目标经营者的过程中去，那么一般可以表明该目标经营者已经尝试了所有其他可能的选择。如果这样的过程没有进行，则可以对其他经营者是否有兴趣收购该目标经营者及其相关资产进行合理的评估。

　　(三)完善经营者集中实质审查中的社会公共利益抗辩

　　有不少学者或学术论文主张取消社会公共利益作为经营者集中审查的抗辩理由。[20]笔者认为，单纯从反垄断法的专门法作用来看，这样的观点具有合理性，但是从目前各发展中国家及经济发展水平有限的国家之立法实践来看，要将社会公共利益的概念完全分离出反垄断立法，是比较困难的，因为市场的开放程度与经济发展水平也必然会影响到该法的立法宗旨。因此，对于我国来说，目前主要的问题不是取不取消社会公共利益这一因素，而是如何解决认定的问题，使其更好地服务于我国的经营者集中控制制度。

　　这里值得注意的是，2006年修订的《规定》第54条指出：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：第一，可以改善市场公平竞争条件的;第二，重组亏损企业并保障就业的;第三，引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;第四，可以改善环境的。”以上涉及社会公共利益内容的条款，似乎对理解《反垄断法》中的“社会公共利益”有所助益。

　　诚然，要对“社会公共利益”作出准确界定是一件极其复杂和棘手的事情，但法律至少应当包括必要的解释，使得商务部在运用其自由裁量权的同时，也有一定的法律原则可以遵循，在这样的情况下，即使有如《规定》中的笼统原则也是一种进步。