人身损害赔偿代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　河南言东方律师事务所接受上诉人三门峡市恒泰建设工程有限公司的委托，指派我担任其二审代理人，现根据事实和法律，本代理人认为：本案应当裁定驳回被上诉人郭某民的起诉，理由如下：

　　一、原审判决程序违法

　　事实根据有三：

　　1.2006年8月18日，灵宝仲裁[2006]第46号裁决书，驳回了三门峡市恒泰建设工程有限公司的仲裁申请，并于当日送达给了双方当事人(有裁决书为证);

　　2.2006年9月29日，灵宝市劳动人事和保障局作出工伤认定书，证明本案是劳动争议(有工伤认定书为证);

　　3.2006年10月31日，被上诉人郭某民向三门峡市湖滨区人民法院起诉，说明被上诉人是在收到仲裁裁决书72日之后才向法院起诉，严重某过了15日的法定起诉期限(有法院受理通知书为证)。

　　法律根据有三：

　　1.《劳动法》83条规定“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼”

　　2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”

　　3.《河南省高级人民法院【民事审判第一庭】关于当前民事审判若干问题的指导意见》(2003年11月)的第五部分关于审理劳动争议案件的若干意见。

　　第74条 案件的受理

　　(一)劳动争议仲裁委员会作出书面“不予受理”裁决的，视为已经过前置程序，当事人只要在法定期限内向法院起诉法院应予受理

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　　(二)已经劳动仲裁，当事人某过法定期限(15天)后向法院起诉的，应裁定不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。

　　纵上，贵院应依法裁定驳回原告的起诉。

　　二、退一万步讲，即使原审程序合法，但原审判决在实体部分还存在严重错误：

　　1、交通费用判决过高，多判1259元。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。

　　卢氏与灵宝之间的公共汽车的单张票价为15.5元。而被上诉人在一审提交的车票里有数张单张为50元，或者为单张某过15.5元的车票。某过15.5元的车票不具有客观性、关联性;有许多票据为非正式票据，并且车票上没有乘车时间。

　　本代理人认为，以上票据都不具有证据效力，鉴于被上诉人乘车的事实，上诉人可给予适当赔偿，这样合情合理合法。

　　被上诉人家在卢氏，一直在灵宝住院，本案的护理人数为一人，总共住院7个月，按每月两次计算，费用为15.5元(单张单次)乘以2(往返为两次)乘以2(每月两次)乘以7(7个月)共计为434元，一审多判1259元。

　　2、被抚养人的人数不确定，并且计算根据错误

　　首先，一审开庭时被告拿出一个篡改过的户口本，不具有客观性，并且没有在举证期限内提交，不能证明被抚养的人数。

　　其次，计算依据错误。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第28条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村人均年生活消费支出标准计算……”第35条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收人’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’、按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法院法庭辩论终结时的上一统计年度”。[page]

　　原一审按一年农村居民纯收入2870元除以2(父母二人扶养)乘以4(第一个被抚养人15岁为3年，第二个被抚养人17岁为1年，共计4年)得出抚养费的总额为5740元。

　　本代理人认为，根据司法解释应按农村居民人均年生活消费支出额(1892元)来计算，得出的总额为3784元。一审多判多1956元。

　　3、原审法院判决上诉人给付3000元精神损害赔偿金，没有法律依据，并且某出诉讼请求。

　　根据“不告不理”的原则，在一审中，原告并未提起精神损害赔偿的诉讼请求，但一审法院却在判决书中判决上诉人支付给被上诉人3000元的精神损害赔偿金，明显某越诉讼请求，没有法律依据。

　　4、鉴定结论应不予采信，并且违法。

　　法律根据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条的规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询.而本案鉴定人没有出庭,并且本案的鉴定机构是否合法,鉴定是否具有鉴定资格,鉴定程序是否合法都无法查证,因此,本案鉴定结论应不予采信。

　　5、一审法院判决上诉人承担全部责任，显失公正。

　　在本案中，是由于受害人自己不遵守劳动纪律，违反规定乘坐正在运行中的机车才造某损害的，受害人本身有重大的过错，因此受害人对自己的过错应当承担相应的责任。不能让上诉人承担全部责任，这样违背公平原则。本代理人认为，被上诉人至少要承担50%的过错责任。

　　综上所述，本代理人认为：原一审判决程序违法，实体错误，事实不清，显失公正，二审法院应予以纠正，应当依法裁定撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。

　　此致

　　河南省三门峡市中级人民法院

　　代理人：河南言东方律师事务所[page]

　　王清亮 律师

　　二○○七 年 八 月 三十一 日