夫妻间的侵权行为

　　【基本案情】

　　原告：石某 　　被告：邓某某(因患偏执型精神分裂症现住海南安宁医院治疗)

　　原告石某因与被告邓某某发生人身损害赔偿纠纷，向人民法院提起诉讼。

　　原告诉称：被告邓某某持刀将我砍伤，住院治疗期间共花费医药费2万余元。左臂还要进行第二次手术约需l万余元。诉请判令被告赔偿医疗费4万元、精神损失费5000元。

　　被告邓某某称：被告是在患偏执型精神分裂症不能辨认自己行为后果的情况下将原告砍伤的，原告治疗期间所花费用均已从家庭共有财产中支付。现原告再起诉请求被告赔偿损失，没有事实根据，应当驳回其诉讼请求。人民法院经审理查明：1997年5月26日凌晨，被告邓某某向熟睡的原告石某连砍十三刀。市公安局的法医检验鉴定结论证实：石某的伤势构成重伤。司法精神病鉴定委员会出具的鉴定结论证实：邓某某患有偏执型精神分裂症.本次作案不具有刑事责任能力。石某被砍伤住院治疗期间.共花去9265.28元。是从夫妻共同财产中支付的。 　　另查明，被告邓某某在1997年5月26日之前，就有多次反常行为表现，其家属不知是什么原因促成邓某某有这些行为。l997年6月l7日，石某以夫妻感情破裂为由提起离婚诉讼。经人民法院审理，于同年9月5日判决准予石某与邓某某离婚。本案庭审中，石某又变更诉讼请求，要求增加赔偿医疗费用5000元。

　　【法院判决】

　　一审法院认为：原告石某与被告邓某某原系夫妻关系。夫妻关系存续期间，邓某某因偏执型精神分裂症发作，在不能辨认自己行为后果的情况下将石某砍伤。石某院期间所花的费用，已从夫妻共同财产中支付。现石某起诉主张赔偿医疗费和精神损失费，缺乏事实根据和法律依据，故不予支持。据此，该院于l998年2月l2日判决：驳回原告石某的诉讼请求。 案件受理费1610元.由原告负担。

　　第一审宣判后.石某不服，提起上诉。

　　二审法院认为：上诉人石某与被上诉人邓某某原系夫妻关系。《中华人民共和国婚姻法》第十三条规定："夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外"。石某与邓某某对财产并无约定，邓某某除对夫妻共同财产享有平等的占有、处理权外，没有个人财产。这就决定了邓某某不存在对夫妻之间发生的损害进行赔偿的前提条件和物质基础。石某在夫妻关系存续期间被妻子邓某某砍伤后。治疗的大部分费用已从夫妻共同财产中支付。离婚时。又按照当时各自的具体情况(包括石某的受伤情况)对夫妻共同财产进行了分割。离婚后，双方再无来往。故石某在离婚后诉请邓某某以离婚时分割的财产，对婚内夫妻之间发生的人身损害进行赔偿，缺乏事实根据和法律依据。原审认定的事实基本正确，判决并无不当。据此法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，于1998年8月31日判决：驳回上诉，维持原判。

　　本案涉及较为特殊的夫妻间侵权行为。一般侵权行为理论的适用，并不过多考量侵权主体的特殊性，只要是平等主体间所发生的侵权行为，即可纳入其适用范围。但是对于夫妻之间能否成立侵权却为学术界所争议，固然夫妻一体性理论已为时代所抛弃，但是基于夫妻间的特殊财产关系和人身关系，学术界对能否成立夫妻间侵权却仍然莫衷一是，就许多国家之立法例而言，大多只是承认有限的夫妻间侵权行为的成立，这主要体现在对于夫妻间配偶权的侵犯，而对于其他的侵害人身和财产的侵权行为之成立，却是争议颇多。夫妻间侵权行为的特殊性，在于夫妻关系对于侵权行为的影响。夫妻关系是一种认为设定的亲属关系，由此所产生的夫妻间财产和人身关系自然不能与一般之财产和人身关系类同，是故，探讨夫妻间侵权行为首要的是考察夫妻关系之特殊性。[page]

　　【评析】

　　一、 夫妻关系之特殊性

　　易序卦云："有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后由夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所错。"中庸亦云："君子之道，造端乎夫妇。"夫妇为人伦之肇始，亦为私法之基础。亲子、姻亲、家长、家属等关系，悉直接或间接由夫妻关系而发生;一部亲属法亦有夫妻之关系而展开。 夫妻关系是一切亲属关系的开始，它与以血缘纽带联结起来的亲属关系有着重大区别。在封建社会，夫妻关系更多是以感情为契合的纽带，而淡化了过去传宗接代的色彩，夫妻关系并非孤立地存在，而是全部社会关系的有机组成部分，既依存于社会，受这社会条件和社会制度的制约;又能动地作用于社会，以自身特有的功能对社会产生着积极的和消极的影响。此外，它们并非静止地存在，而是始终处于运动状态。作为一种相对的组合，夫妻关系充满了矛盾，他正是在双方既存在相互依存又有相互对立，在实际利益的冲突与契合，各种矛盾的对立统一中延续、发展、演化的。夫妻关系更多地体现为一种内在关系，似乎只是两人间的关系，但实则不然，夫妻关系是社会关系的基础，它的变动亦会使社会关系发生变动，所以法律有必要对之加以调整，为夫妻之间设立一定的权利义务，使之符合法律和社会公共利益的需要，使得夫妻间关系的发展、延续纳入一个合法良性的轨道。夫妻间关系的重要性如上所言，其 所具有特殊性，则体现出一种强烈的个性特色，直接影响到本文所探讨的夫妻间侵权行为所建立的根基，这种特殊性主要表现为以下两点：

　　(一) 夫妻间人身关系的特殊性 　　历史上，无论是西方还是东方，妻于夫而言都不是一个平等对应的主体，妻子是夫的从属，没有独立的人格，亦无独立的财产。中国古代的礼制宣扬"妇人"就是"从人者"凡事"皆从男子"，即"幼从父兄，嫁从夫，夫死从子"。而印度的《摩奴法典》则宣布："妇女应该日夜被监护人置于从属地位，服从其所从属者的权力"。而在古罗马的"正式婚"(即有夫权婚姻)中，已婚妇女通常成为夫家成员，在此之前必须明示"归顺夫权"。对于妻子独立人格的否定，东西方存在惊人一致的原因在于。在人类社会刚刚脱胎于父系社会发展的早期，由于经济与文明的发展尚处于一个较低的水平，妇女不可能也没有能力以一种独立姿态出现在社会生活中，一方面妇女没有自己独立的经济来源，它们参与社会活动和工作的范围受到极大的限制;另一方面，由于生产力发展水平很低，繁重的体力劳动是整个社会发展支撑的基点，而由于妇女天生的生理柔弱性，使她们无法承担生产力发展的重任，因而妇女依附于男子，妻从夫便成为社会社会发展的必然选择，然而，人生而平等，这不仅是人类追求的梦想，亦是人类发展的现实。近代以降，随着经济发展和社会文明程度的提高，妇女在社会中的独立性愈发凸现出来，尤其是在日益高涨的妇女解放运动的强大压力下，各国夫妻关系法都表现出一种逐渐向夫妻地位平等演化的趋势。并且在实质上，各国基本上承认了夫妻之间具有平等的人身关系，但是虽然法律可以明确夫妻间相互独立的人格，然而就某些具体的夫妻人身关系的规定则仍然呈现许多特殊性，这一方面是由夫妻关系的性质所决定，另一方面仍然是传统制度的惯性力使然。比如：如瑞士民法由1907制定后虽然屡经修订，但"妻从夫姓并取得父的身份权"一条始终未加改变，虽然瑞士民法认为夫妻间具有独立人格，但是其剥夺妻子姓名权的做法实际上与夫妻间具有独立人格是背道而驰的，瑞士民法的这种规定更多地是遵循了传统的惯性力，虽然在现实生活中未必会受到很大的挑战，但是这并不是人类发展的必然趋向，因为夫妻间的姓名权应当是完全独立的。[page]

　　(二) 夫妻间财产关系的特殊性 　　夫妻财产关系是派生于夫妻身份关系的重要法律关系。它是夫妻共同生活关系不可缺少的内容，是实现家庭经济职能的基础性要素。 夫妻财产关系是家庭生活的经济基础，与其他类财产关系不同的是，它体现出一种强烈的身份性，也就是说这种财产关系依附于夫妻身份关系而存在，它的终止同时伴随着夫妻身份关系的终止。如同夫妻身份关系的发展经历了不同阶段一样，夫妻财产关系也有吸收财产制、统一财产制和现代夫妻财产制之分。对于前两种夫妻财产制，因为其所建立的根基是夫妻一体主义理论，所以已不为现代社会所容纳，代之而起的是现代夫妻财产制。现代夫妻财产制在各国立法中得到肯认，具体类型有：(1)联合财产制，亦称管理共同制。此制度在德国古代法有其根源，妻之总财产除特别保留外，夫以其对于妻的监护权之权能，占有妻之财产。在此制夫妻之固有财产，于婚姻成立后仍各为独立的财产，分属于夫妻。夫对妻之财产有占有权、管理权及收益权，由甚至有处分权，然为其代偿，夫应负担婚姻生活费用。 (2)在分别财产制，夫的财产、妻的财产，虽在婚后不独各保持其所有权，即就管理用益，亦相互独立而存在，然固不妨妻以其财产管理权付与其夫。 (3)共同财产制，是指在夫妻关系成立以后，夫妻间的财产的一部分或全部依法合并为共有财产，这一共有财产既包括夫妻间的一部分婚前财产，也包括夫妻关系存续期间的大部分财产。夫妻共同财产按照共同共有原则进行管理和处分，婚姻关系终止时才能加以分割。(4)妆奁制是指妻之财产分为两类，一为妆奁，均交与夫，其复旧妆奁有管理权及用益权，以其收益充作维持婚姻之生活费用;二为妆奁以外的妻之财产，称为妆奁外财产，妻本人有管理用益权。妆奁之不动产，除由法定例外的情事外，纵有夫妻双方合意，亦不得于婚姻中转让和设定抵押，为其特色。

　　上述几种夫妻财产制各具特色，为不同国家立法所采纳。对于这几种夫妻财产制度的选择，一方面是基于各国立法的基本法理精神，一方面是尊重自己国家的历史和文化传统。但是从总体而言，这四种财产制度都是建立与夫妻别体理论基础之上的，只是有不同之偏重。从上述几种夫妻财产制可以归纳出夫妻财产制的特殊性在于：(1)所有权归属的模糊性;(2)处分权的限制性;(3)与身份关系的密切性。

　　二、 成立夫妻间侵权行为的相关理论概述 　　夫妻间侵权行为之成立，因基于夫妻间关系的特殊性，故而争论的学说颇多，考察相关之诸多学说，大体可将其分为三类：一是否定说，二是肯定说，三是折衷说。

　　(一) 否定说 　　否定说亦称消极说，有学者又将其再次划分为绝对消极说和相对消极说。绝对消极说认为夫妻之间不能成立侵权行为，当然也不会产生损害赔偿的问题。至于为什么夫妻之间不能成立侵权行为，有学者认为，因为夫妻关系的特殊性，使得夫妻间有着共同的目标和利益，并且由于夫妻之间是一和睦之整体，使得夫妻间在生活中所产生的加害行为不具有反社会性，夫妻间侵权行为具有天生的阻却违法性，因此不应当纳入法律的调整范围。而另有学者认为，夫妻之间互负扶养义务，，且夫妻间之扶养义务是生活保持义务，因此，被害配偶之损害，因加害配偶之履行扶养义务而予填补，结果并无实际之损害，从而不生损害赔偿请求权。

　　相对消极说认为夫妻间虽然可以成立侵权行为，而且被害之配偶具有损害赔偿之请求权，但该请求权只是观念上的、抽象的存在，而不得行使。这种学说实质上是承认夫妻间侵权行为的成立，只是因为 夫妻财产关系的特殊性，使得这种侵权的救济，只是徒有其表，即只是"观念的、抽象的存在"。因而，又有学者将其称为自然债务说，意即虽然夫妻间能够成立侵权行为，但这种侵权之债只是一种自然之债，不能受到法律的保护。严格意义上而言，这种相对消极说并不是对夫妻间侵权行为的否定，因为它毕竟是以承认夫妻间侵权行为成立为前提的，虽然这种侵权之债只是一种自然之债，但是当事人还是具有债之请求权的，虽然这种救济并无多少现实意义可言，但是在学理上，似应将该种学说归入肯定说范畴，而不应再作绝对消极说和相对消极说之划分。[page]

　　(二) 肯定说 　　该学说认为夫妻间侵权行为，与其他侵权行为本质上并没有什么不同，故原则上可以成立侵权行为，亦可以请求损害赔偿;惟例外于依侵权行为之态样，被侵害利益之内容，违法性之强弱，损害赔偿请求之方法等具体事项之考量，认系权力滥用者，则不许之。此说具有一定的理论严谨性，在肯定夫妻间成立侵权行为的同时，又对此种承认加以了一定的限制，因此为日本法学界所推崇，并为日本最高法院所采纳。肯定说之所以在日本得到肯认，主要基于以下三点理由：第一，现行法制下，夫妻各具有独立之人格，为个别之权利主体，故夫妻间之侵权行为，并非自损或自伤之行为，应认为可以成立侵权行为。第二，日本并无如英美普通法上所谓之免责(IMMUNITY)原则的存在。第三，夫妻间损害赔偿请求权之行使，并不一定会破坏婚姻共同体之圆满，和谐，尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体之福祉与实益。

　　(三) 折衷说 　　折衷说实质上是肯定说的延伸，它只不过是为夫妻间侵权行为的成立设定更加细致和严格的条件，使之既能弥补否定说救济之不足，又能防止肯定说所涉嫌之权利滥用。这种学说是对上述学说的综合和补充，亦被称为中间说。此说又可分为责任限制说，损害限制说和请求限制说。

　　责任限制说是指在界定夫妻间侵权行为之成立以及适用救济方式时，应当考察侵权人主观之恶意，并应当严格区分故意、过失与重大过失，对于一时疏忽的轻过失所造成的侵权，因其违法性不高，基于家庭和谐之考量，尚属情有可原，应认为不得请求损害赔偿为宜。 责任限制说之目的 是在于维护夫妻之间之和睦关系，避免滥诉情况的出现。对于主观恶意较小的夫妻间侵权行为，应当从维护家庭之稳定的角度出发，而不应诉诸法律予以救济。 　　损害限制说主要是从夫妻侵权损害赔偿的范围而言，因为夫妻关系的特殊性，使得夫妻间财产有着一体性的表征，所以适用侵权的救济就必然应当考虑到赔偿的范围如何确定。

　　请求限制说，这种学说的特殊性在于，它虽然承认了夫妻间侵权行为的存在，但是基于侵权之债而产生的请求权，在婚姻存续期间不能行使，只有当婚姻关系消灭时，受害方才能主张自己的请求权。

　　三、 夫妻间侵权行为之构成与具体形态 　　以近代夫妻别体理论为基础，各国立法纷纷肯认了夫妻双方具有独立人格，因此夫妻双方皆可独立参与民事活动享有平等的财产权利和人身权利。但是由于夫妻双方关系的特殊性，使得夫妻间的财产关系与人身关系与一般民事主体又有一定的区别。因而，夫妻间侵权行为之具体形态呈现出与一般民事主体间的侵权行为相异的特征。夫妻间侵权行为亦可分为对于财产权利和人身权利的侵害这两种基本类型，但是具体对之加以划分却有不同

　　(一)法定财产制下的夫妻侵权 　　法定财产制实际上是指夫妻于结婚前或结婚后未以契约明确权属的财产，由于夫妻间这种特殊身份关系的成立，从而使得这部分财产 成为夫妻双方共同所有的财产，这部分财产权属随婚姻关系的发生而发生，随夫妻关系的终止而发生分割。对于这部分财产而言，夫妻双方具有共同所有权，，是共同共有人。 根据民法理论，共同共有是指共有人平等和不分份额地享有共有权的共有形态。 我国《民法通则》第78条第2款规定："共同共有人对共有财产享有权利，承担义务"。有学者基于夫妻共同财产之强烈身份特色，认为因为夫妻关系的特殊性和共同共有财产一体性特征，所以对于共同共有夫妻财产不存在夫妻间侵权的问题。对于这种说法，笔者不敢苟同。共同共有是基于特殊身份关系基础之上的，但是这种身份关系并不是主体的吸收和混同，夫妻之间确实有着很强的紧密性，但仍然是两个完全独立的民事主体，因此从这个角度而言，夫妻共同共有财产与合伙共有财产有着类似之处。而就夫妻共有财产来说，无论是夫方和妻方都不能擅自对其进行处分。我国最高人民法院《关于贯彻执行嗯〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条规定："在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意，有偿取得财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。"这一条规定不仅仅是适用于合伙共有财产，对于夫妻共有财产同样适用，这就意味着对于夫妻双方而言，如果一方擅自对夫妻共有财产进行处分，另一方有权请求侵权的损害赔偿，在这种情况下，成立夫妻间侵权行为。[page]

　　(二)约定财产制下的夫妻侵权 　　约定婚姻财产制是指婚姻当事人得以契约选定之财产制，其契约谓之婚姻财产契约。此契约为双方行为，由未婚或已婚配偶于相互间及对于第三人之关系，异于法定财产或前已约定之财产制而定其婚姻财产关系。 基于夫妻约定财产制下所成立的侵权行为，并不使人很难理解，因为夫妻约定财产制是以契约的形式对夫妻间的财产权属进行了明确的划分，夫或妻的个人所有财产并没有因为婚姻关系的成立或终止而发生所有权的转移。是故，当夫妻一方恶意侵犯他方之财产权利时，受害一方可以基于侵权法而提起侵权之诉，而不受夫妻身份关系之羁绊。

　　夫妻间另一类型侵权行为之成立，涉及到对于人身权利之侵害。根据人身权利的基本划分以及夫妻间特殊人身权利的规定。夫妻间侵害对方人身权利的行为主要可包括以下几种：

　　(一) 侵害一般人身权的夫妻间侵权 　　夫妻间的一般人身权利，是指与其他平等民事

　　主体相一致的人身权利。这些人身权利主要包括：生命权，身体健康权，肖像权，名誉权，隐私权，荣誉权。 　　生命权是以公民的生命安全的利益为内容的权利。 身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。 健康权是指公民以其机体生理机能正常动作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。 这三种权利都是独立的人格权利，专属于权利人自身。因为夫妻具有独立之人格，因此其相对应的生命权，身体健康权亦应受到保护。夫与妻任何一方不得以任何借口剥夺另一方的生命权，侵害另一方的身体健康权。

　　肖像权，是自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。肖像权所保护的客体是肖像上所体现的人格利益，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价，是自然人所享有的一项重要人格权。 肖像权虽然也是一种典型的人格权，但是它比其他几种人格权利包含有更多的物质利益，这种物质利益实质上是由肖像权的人格利益派生和转化而来。但是，不可否认，这种物质利益的外像使得夫妻间侵犯肖像权行为的成立具有一定的迷惑性。因为，对于肖像权所生之物质利益，往往是将其纳入夫妻间之共同财产范畴(尤其是这种物质利益是在结婚后取得时)。因而许多人认为，夫妻间不能构成对肖像权的侵犯，而实质上，这种看法是混淆了肖像权的人格属性与物质利益表象的区别。虽然肖像权包含有较多的物质利益，但它仍然是一种独立的人格权，对于夫妻双方而言，是由其各自独立享有的。如果一方在未经另一方同意的情况下擅自转卖、使用的，并且这种行为之目的并非为促进家庭财产之增长或夫妻利益之增进，如：妻子意图与第三人共谋使丈夫之肖像权受到侵害等。在这种情况下，当然可以成立夫妻间之侵权行为。但是这种侵权行为成立时要受到一定的限制，即夫妻一方之侵权是出于恶意，并且并不有益于家庭福祉;另一方面夫妻一方肖像权之使用、转让不是基于夫妻之相互代理权，否则不能构成夫妻间侵权行为。

　　名誉权，是指公民和法人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。隐私权是自然人就自己个人私事，个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉，禁止他人干涉的权利。古语云：妻以夫荣。因此，一般来说，夫妻双方受到相互名誉之影响，所以，若不是夫妻感情交恶，是不应该成立相关夫妻侵权行为的，但是社会是复杂多样，变动不居的，也不能排除夫妻一方对另一方进行恶意侮辱和诽谤，导致受害人名誉受损的情况。故而，确立夫妻间此种侵权行为，是对客观世界的现实反映。同样，就隐私权而言，更是夫妻间不可逾越的界限，虽然夫妻关系极近密切，但是夫妻之间人格并没有相互吸收和依附，因此法律规定夫妻间各自享有自己的隐私权，任何一方不得擅自加以干扰和剥夺。

　　(二)侵害配偶权之夫妻间侵权 　　以上是对夫妻间一般人身关系侵权之阐述，对于夫妻关系而言，配偶权实质上是夫妻权利关系中的核心与基础，也是夫妻关系与其他民事主体间关系最主要的区别点。 　　配偶权是指关系之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。 配偶权的内容主要包括：夫妻姓氏权、住所决定权、同居义务、贞操义务、职业、学习和社会活动自由权、夫妻相互代理权，相互扶养、扶助权。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的贞操义务的侵害，即第三人与配偶一方通奸，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为，实际上，对于夫妻间侵权行为而言，侵犯配偶权是此种侵权发生的常态，并且侵犯配偶权的夫妻间侵权行为与其他类侵权有着显著之不同，就侵犯贞操义务而言，如果没有夫妻间特殊关系为背景，是很难理解法律予以规制的必要，即使如此，在我国制定新婚姻家庭法意图对之加以明确时，仍招致许多反对意见。[page]

　　夫妻间侵权行为的具体形态主要表现为以上几类，而归纳这些基本形态，有助于我们探究夫妻间侵权行为构成的基本法理。根据我国法学界关于侵权行为构成之通说，笔者认为认定夫妻间侵权行为的成立，也需要坚持四要件说。侵权行为构成的四要件说是指：侵权行为构成须具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间要有因果关系这四个要件，在一般情况下，以该四个要件已足以构成一般侵权责任。 但是在坚持四要件说的同时，我们亦应注意到夫妻间侵权行为的特殊性，认真审视在四要件框架下的夫妻间侵权行为构成之特色。

　　1、 主观过错方面 　　对于一般侵权行为构成而言，只需侵害人具有过错即可。过错是行为人决定其行为的心理状态，分为故意和过失。而就夫妻间侵权行为而言，一般过失是不能构成的，只有在故意和重大过失的情况下方可构成，这是因为夫妻间之侵权行为，有由于轻过失者，亦有由于故意者，因其恶性不同，所以处理上亦应有所不同。其由于一时疏忽之轻过失所造成之侵权行为，因其违法性不高，基于家庭和谐之考量，尚属"情有可原"，应认为不得请求损害赔偿为宜。

　　夫妻间侵权行为对于过错形态的特别关注，是基于夫妻关系在社会关系中之重要作用这一原则而生的。夫妻间关系在社会组织的基本细胞，依附其为核心的家庭是社会的基本组成单位，夫妻间关系的和睦稳定性直接影响到社会关系的变动。对于夫妻而言，和平互助，恩爱贤德之氛围的形成是弥足珍贵的，因此不能因为轻微过失而造成的侵权，即破坏这来之不易的成果，所以维护夫妻关系的稳定和谐性，是夫妻间侵权行为成立所应依据的基本法理。因而只有当夫妻一方由于重大过失或故意的情况下，方能构成夫妻间侵权行为，这里的重大过失是指，侵权人违反夫妻间基本的注意义务，即侵权人完全可以预见到自己侵权行为将为夫妻关系所带来的严重后果，而竟怠于注意不为相当之准备，就存在在重大过失。

　　2、 行为的违法性 　　违法行为，是指公民或者法人违反法定义务，违反法律所禁止而实施的作为或不作为，夫妻间侵权行为的违法性，体现为它不仅违反了一般的法定义务，而且还违反夫妻间特殊性的法定义务，反对夫妻间侵权行为的学说认为：夫妻间的侵权行为不仅不具有违法性，而且有阻却违法性的功能，该学说认为：夫妻乃以爱情为基础所组成之终身命运共同体，因此，保持共同体之圆满，安定和谐，是夫妻最大之目标和最重要之要务。故夫妻因日常生活所生之加害行为，应认为不具反社会性，而无违法性，或阻却违法。此种学说的谬误之处在其视野仅集中于一个狭小的空间，而不是从一个宏观的角度来看待这个问题。如果任许夫妻侵权行为的存在而不加以规制，夫妻权利义务将无法实现，社会之稳定和谐将难以得到保障。夫妻之间是一个封闭的关系，夫妻间的侵权行为似乎对整个社会并无影响，但实则不然，举通奸之例而言，就不能说这种夫妻间侵权的表现形态没有反社会性，而且它对社会伦理道德之影响也是极其有害的。故，夫妻间侵权行为亦具有违法性之特色。 　　3损害事实

　　夫妻间侵权行为所造成之损害事实，正如前文所论及，主要涉及到财产利益和人身权利的损害。对财产利益的损害主要是指对于夫妻一方享有所有权之财产的不当侵害和减损，而对于人身权利的损害，则可以分为一般人身权利之损害事实和配偶权利之损害事实两种情况。

　　4侵权行为与损害事实间存在因果关系 　　夫妻间侵权行为与其所造成的损害事实具有因果关系。夫妻间侵权行为是对法律规定的夫妻间权利义务和一般民事主体间基本权利的违反，这种违反所造成的直接后果就是使的夫妻一方的财产和人身权受到损害。在判断该因果关系时应当适用相当因果关系学说。依照史尚宽先生所概括的一个判断相当因果关系之公式，即："以行为存在而可为条件之通常情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果有相当因果关系。"[page]

　　四、 夫妻间侵权行为之救济 　　夫妻间侵权行为能否成立的关键一点还在于，这种侵权所造成的损害，能否得到一定的救济，从以上的论述可以看出，夫妻间具备构成侵权行为的要件，因此成立夫妻间侵权行为自不待言，然而问题是，如果这种侵权行为得不到合法恰当的救济，那么其便失去了其存在的价值。实际上，无论是从历史沿革还是各国法学界的争论来看，夫妻间能否成立侵权行为的关键就在于有否可能进行救济。

　　(一) 请求权救济 　　当夫妻间侵权行为成立时，夫妻一方应当可以基于侵权而产生的损害赔偿请求权予以救济，根据侵权行为的一般法理，尤其是以大陆法理论而言，侵权行为是债的发生原因，故而受害一方享有债之请求权。但是有不同学者认为，这种请求权完全可以为它种请求权所代替。此种观点认为，夫妻之间是经济关系和身份关系的密切结合，并且其身份的一体性更强于经济的一体性，因此对于夫妻间关系的调整应当优先适用身份法。此外，夫妻间互负扶养义务，且夫妻间之扶养义务是生活保持义务，所以，被害配偶的损害，因加害配偶履行扶养义务而予填补，结果并无实际上之损害，从而不生损害赔偿请求权。这种认为扶养义务请求权能够替代损害赔偿请求权的观点是值得商榷的。扶养义务请求权是基于夫妻间之法定扶养义务，而损害赔偿请求权则产生于财产和人身之损害，无论是范围和性质，两者都有重大的区别，而且扶养义务的履行，并不一定足以填补侵权行为所生之损害，比如：夫妻一方对于贞操义务的侵犯，就很难以扶养义务请求权予以弥补。

　　此外还有学说认为，夫妻间侵权行为之损害赔偿请求权在婚姻存续期间不得行使，只有在婚姻终结以后方适用，对于这一观点的否定，我们可以考察我国台湾之判例取向：

　　台湾最高法院五五年台上字第二零五三号判例中，甲女以其夫乙与丙女同居，业经刑事法院判处妨害家庭罪行确定在案，主张乙丙连带赔偿其精神上所受之损害新台币二万元。台湾高等法院台南分院认为："配偶之一方虽可依民法第一百八十四条第一项后段规定请求财产上或非财产上之损害，惟非财产上之损害，依民法第十八条规定，须有法律上特别规定者，始得请求，配偶与人通奸，既非侵害民法第十九条之姓名权，亦非第一百九十四条及第一百九十五条之生命、身体及健康权，又非侵害名誉及自由权，其他亦无相当之规定，指明得请求精神慰藉金，况甲与乙尚有夫妻关系，其请求难谓有理。"

　　台湾高等法院则认为："民法第一百八十四条第一项前段规定以权利之侵害为侵权行为要件之一，故有谓非侵害既存法律体系所明认之权利不构成侵权行为，惟同条后段规定，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同，则侵权行为系指违法以及不当加害于他人之行为而言。至于系侵害何种权利，要非所问，而所违法以及不当不仅限于法律明定之权利，即违反保护个人法益之法规定，或广泛悖反规律社会生活之根本原理的公序良俗者亦同。"台高等法院见解在于，虽然夫妻间侵权的具体样态可能在法律上没有明定，或者由于夫妻间关系的特殊性使得这种侵权损害请求权限甚为模糊，但是只要夫妻间侵权违反了"个人法益之法规定或广泛悖反规律社会生活之根本原理的公序良俗者"就使得受害方取得了相关之请求权，而并不考虑夫妻关系是否存续。而在此之后的台湾最高法院五八年台上字第一三四七号判决、六十年台上字第六八号判决及六十年台上字的四九八号判决，均认为夫妻间损害赔偿请求权于婚姻存续中亦得请求。

　　(二) 诉权之救济 　　诉权、作为当事人的一种权利，表现当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。对于夫妻间侵权行为的一方受害者，他可以以损害赔偿请求权提起侵权之诉，请求加害配偶赔偿其损失。夫妻双方应当享有同等的诉权，而在中国古代社会和十九世纪以前的西方，则不承认夫妻间享有平等的诉权，尤其是妻子对夫的侵权之诉，基本上为法律所禁止，这种规定是建立在夫妻一体主义理论基础上的，因为妻依附于夫不享有独立的人格权，因此自然也不享有独立的诉权，否则在诉讼中难以区分双方当事人的地位。十九世纪以后，夫妻一体性理论逐渐退出历史舞台，夫妻所享有之诉权也渐趋平等，对于夫妻间侵权之诉，也为法律所肯认，如英国一八八二年已婚妇女财产法，在有关夫妻间能否提起侵权诉讼的规定方面几经修改，终于在一九六二年八月一日施行之修正法(LAW REFORM (HUSBAND AND WIFE)ACT 1962)中规定，允许夫妻相互间提起侵权行为诉讼。[page]

　　对于夫妻间侵权行为之诉讼的否定，除了受夫妻一体主义影响之外，还有其他观点，如：在一九五二年BAYLIS诉BLACKWELL一案中，法官Mcnair认为即使在现代，夫妻间之侵权行为诉讼，也很难认为是体面的事。 此外，在美国一八八七年ABBOTT诉ABBOTT案中，夫对妻施以暴行及殴打，妻提起侵权行为损害赔偿诉讼 该判例实际上表明，对于夫妻间侵权行为之救济，完全可以有其他诉讼救济途径，因而不需要提起侵权之诉。此外，还有学者认为，赋予夫妻间侵权之诉权，可能造成滥诉之情况。对于以上几种观点，笔者认为，首先，夫妻间侵权行为之诉并不是所谓不体面之事，它是为了保护夫妻各方合法的权利，法律所提供的诉讼救济途径，对于诉讼而言没有什么不体面的，虽然在这种情况下，可能使夫妻间的受到破坏，但实际上因为民事诉讼是采取不告不理的原则，主动权掌握在夫妻一方，因此如果夫妻间侵权不达到一个比较恶劣的,以至于夫妻交恶得程度,该种诉讼几乎不可能发生,此外,对于夫妻间侵权之诉,可以有其他诉讼予以弥补,但决不能以之替代.夫妻间侵权假若超过一定限度，如夫将妻殴致重伤，这样刑事诉讼的提起就在所难免，而这并不影响侵权之诉的另行成立。同样，基于侵权而提出的离婚之诉，也不能代替侵权之诉，离婚之诉所形成的结果，并不能达到侵权之诉的效果。第三，至于夫妻间侵权之诉易赵成滥素质说，更是荒谬。夫妻间侵权岁较为特殊，但仍要依据侵权之诉之基本法理，因此既然其他类似侵权都可能提出诉讼，缘何只有夫妻侵权之诉会造成滥诉。而实际上，社会秩序之维护并不只依赖法律之作用，伦理道德规范亦是不可或缺的部分。所以，对于损害较小，恶意不大的夫妻间侵权行为，自然会得到社会的消化，不必担心一些琐碎之诉充斥法院。

　　因此承认夫妻间侵权行为之诉权，一方面是对夫妻间平等诉权的尊重，是诉权平等原则在夫妻关系中的表现;另一方面这一诉权可以为夫妻间之受害一方提供一个合法有效的救济途径，从而使受害配偶的人身和财产权利得到较好的保护。

　　(三) 夫妻间侵权损害赔偿之负担 　　夫妻间侵权行为成立，加害方所应承担的民事责任不只限于侵权损害这一种。我国《民法通则》第134条规定了民事责任的10种方式，在10种民事责任方式中，除支付违约金和修理、重作、更换形式属于典型的合同责任形式以外，其他各种形式均可适用于夫妻间侵权责任，但是在这其中，损害赔偿时最关键的，而且是最有争议的，这是因为损害赔偿使得赔偿更加金钱利益化，从而使夫妻间财产的属性凸现矛盾。

　　在夫妻一体理论盛行时，妻之财产被认为归夫所有，因此妻对夫请求侵权行为为损害赔偿，无异将夫之钱从一边口袋取出，而放入另一边口袋之中，对夫而言，等于未履行赔偿义务，却是司法机关受愚弄，并贻"不必要循环"之讥。 这种观点已随夫妻一体理论而灭亡，但是因为夫妻间财产的特殊性，夫妻财产如前文所述，可分为共同财产和约定财产，如果夫妻之间对双方财产有明确约定，当一方需要负担侵权损害赔偿时，其责任是很清晰的，其只需要以约定属于己方的财产进行赔偿即可。而如果配偶一方除共同财产之外再无其他可用于负担损害赔偿之财产时，如何承担夫妻间侵权损害赔偿的问题便显现出来，因为夫妻间共同财产时共同共有，是基于夫妻这一特殊身份关系而产生，随其终止而发生分割，因此在婚姻存续期间，不可能将该共同财产进行分割以用来负担损害赔偿。

　　果真如此的话，受害方所享有的损害赔偿请求权只能成为空头支票。因而，这一点亦是否定夫妻间侵权行为成立的最有力的悖论。在此情况下，笔者认为有两种方式可以解决。第一，如果夫妻间之侵权，已严重威胁夫妻关系，一方可以即时提起离婚之诉，而对于侵权损害之诉的判决，则需等到离婚判决之后，此种方式之目的就是期待夫妻离婚之后，共有财产发生分割，侵害方以其分割的财产承担损害赔偿责任。第二种方式是在夫妻关系无法终结仍得延续的情况下。[page]

　　此时，加害一方无具体明确财产负担损害，因而也就无法以之对受害方进行赔偿。在这种情况下，应由法律区别对待，对于较为轻微的侵权损害赔偿，法律可为受害方的损害赔偿请求设定一个特殊请求期限，这个请求期限应超过一般债权请求期，在这个请求期内如果加害配偶一方一旦有自有财产出现，受害方即可要求予以赔偿，但是如若超过此请求期，该损害赔偿之债就转为自然之债而不受法律保护。除此之外，在双方离婚后因财产分割发生诉讼时，法院应参考该损害赔偿事实的存在，对双方财产进行合理分割。对于较为严重的夫妻间侵权行为，比如：夫妻间侵权，致使受害方残废或丧失生活能力。除可适用上述保护方式之外，法律还应对加害配偶方之离婚自由权设定一定的限制，并且应以夫妻共同财产之一部分或全部为受害方提供保险，此保险意图是为保障受害方今后生活之利益，虽然不能代替损害赔偿，应可以认为是一种变相之实现。

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