今天给大家讲述的案例是本律师最近刚办结的一个案件。被告人触犯了《刑法》第二百二十五条，非法经营罪，对于此罪名大家可能是比较熟知的，被诟病为经济犯罪领域的口袋罪，国家对于涉及国家安全、经济秩序、民生保障等领域的行业实行许可制或准入制，未经批准擅自经营一般涉及行政违法、严重时属于刑事违法，例如证券行业、金融行业、能源行业、烟草行业等。

本案的被告人未经烟草专营许可部门的批准违法销售烟草而被追诉，因数额达到情节严重的标准而入罪。被告人的犯罪行为有可能触犯了刑法第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）、第二百一十四条(销售假冒注册商标的商品罪)、第二百二十五条(非法经营罪)，一个行为触犯数个罪名，属于法条竞合的情形。结合案件事实，依据公诉机关提交的证据显示，被告人销售的烟草属于伪劣烟草，且是假冒著名商标的烟草。后经烟草经营主管部门对违法销售的烟草价值进行估算数额为8万余元，决大部分属于未销售状态。

1、根据在案证据，被告人的行为不构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪，因为上述罪名要求实际销售销售数额达到5万元或实际销售与未销售的金额合计达到15万元才能被刑事追诉，这里的销售属于“已出售”，显然被告人只不过销售1千余元，其余都属于未售出状态被查。因此不符合销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成。

2、假定被告人已销售实际金额达到5万元以上呢，该如何处理法条竞合，罪名选择适用的问题呢？根据司法解释的规定:“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”三个罪名中法定刑最高的是生产、销售伪劣产品罪，为无期徒刑，其次是非法经营罪最高法定刑是有期徒刑15年；销售假冒注册商标的商品罪最高法定刑是有期徒刑10年。因此被告人的犯罪行为可以依据司法解释的规定进行适用。

3、本案根据法条及司法解释的相关规定和结合案件事实，公诉机关指控被告人的行为构成非法经营罪，本辩护人对罪名没有异议，只对公诉机关提交的《涉案卷烟价值估算明细表》发表了辩护观点。因为该表采用的计算方式是用烟草的品牌来核算烟草总价，但根据相关司法解释的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：

（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；

（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。”

本辩护人结合在案证据，本案的实际销售价格是可以查清的，依据证人证言和被告人供述可以证实实际销售价格，且两者陈述的内容是吻合的，因此评估价格应当按照实际销售价格计算未销售的烟草总金额。按此计算则被告人的犯罪数额是6万余元，略高于本罪的入罪金额，最终法院采纳了辩护观点，对被告人从宽处罚，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

随着市场经济的发展越来越成熟、规范，国家将进一步放开一些市场经营领域或采用负面清单制度，但国家禁止的市场领域，作为经营主体还是要谨慎为之，否则很容易触犯刑法。