本期笔者要分析的案例是关于内幕交易行为的刑事违法案例，以下案例涉及的刑事违法行为发生在2012年12月至2013年7月期间，因此按照法律规定，一般可以适用2013版《证券法》和2011版《刑法》进行规制，但笔者搜索了2011版、2015版、2017版、2020版《刑法》关于第180条之规定，都没有变化，可见，关于内幕交易行为我国立法很早就将其纳入刑事打击的重点范畴，该行为对证券市场的健康发展危害甚大。具体结合案例对内幕交易行为进行解剖分析。

一、基本案情

被告人周某，男，汉族，原系某证券交易所XX公司监管X部X总监。

2012年12月至2013年7月，被告人周某利用其担任某证券交易所XX公司监管X部总监助理的职务便利，使用自己的工作账号和密码进入某证券交易所《上市公司信息披露电子化系统》，浏览并获取上市公司提交审核的有关业绩增长、分红、重大合同等利好信息后，用办公室外网电脑，登录其实际控制的证券账户并买入相关股票15只，买入总金额共计852万余元，卖出总金额871万余元，非法获利17万余元。

二、裁判结果

本案由湖北省XX市中级人民法院一审，湖北省X级人民法院二审。

法院认为，被告人周某利用其职务便利，作为证券交易内幕信息知情人，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前买入该证券，于次日信息公告披露后卖出该证券，其行为已构成内幕交易罪，且情节特别严重，应依法惩处。周某案发后坦白罪行，积极退赃，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。据此，以内幕交易罪判处周某有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。

三、结合上述案例材料与判决结果进行法律分析：

1、案涉罪名是《刑法》第一百八十条，本法条涉及3个罪名分别是内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪，该条分成两款对罪状进行描述。第二款涉及的刑事违法行为即为投资者熟知的“老鼠仓”行为。首先，对法条第一款进行解剖分析，本罪的主体分为两类即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。后者比较好理解，只要是通过非法方法获取内幕信息而进行交易的主体都是适格犯罪主体。那能够被法律法规认定为内幕信息的知情人员有哪些？2013版《证券法》七十四条和2017版（现行版）《期货交易管理条例》第八十一条第十二项规定的人员都被认定为知情人员，关于期货部分本文暂不论。2019版（现行版）《证券法》将内幕信息知情人员规定在第五十一条，具体列举了八项人员和一项兜底规定即国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。其次，关于第二款的犯罪主体一般认定比较明确即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，可以理解为证券或期货发行、交易等行为的管理机构或服务机构的人员。

2、本案被告人的身份属于2013版《证券法》七十四条第六项人员即保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员和属于2019版《证券法》第五十一条第六项人员即因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员，证券交易所为证券集中交易提供场所和设施、组织和监督证券交易。因本案被告人的犯罪行为发生于2013年7月前，其身份可以按照2013版《证券法》认定。那所谓的知情信息有哪些？2019版《证券法》第五十二条对内幕信息进行了定义,“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”该法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。第80条第二款，列举了11项具体事项和兜底规定；第81条第二款，列举了10项具体事项和兜底规定。依据案件材料信息被告人的行为违反了2013版《证券法》第六十七条、第七十五条的规定，被告人周某使用自己的工作账号和密码进入某证券交易所《上市公司信息披露电子化系统》，浏览并获取上市公司提交审核的有关业绩增长、分红、重大合同等利好信息后，用办公室外网电脑进行证券交易。

3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。这里规定了两个时间点，即内幕信息形成时间和内幕信息的公开时间，因为按照常识，影响市场交易的重大事件，一旦向市场公开，便不再视为市场秘密，不再具有法律保护的必要性，也不再具有对行为人处罚的必要性。按照解释的规定，“重大事件”的发生时间，“方案”、“计划”、“政策”、“决策”或“执行”等的初始时间便是内幕信息形成时间，即产生了对内幕信息保护的必要性和不可侵犯性。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。行为人在“内幕信息敏感期”从事了相关证券交易，便进入了刑事打击的射程内。

4、《刑法》第180条，依据“情节严重”和“情节特别严重”将量刑分成两档，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”根据《解释》（法释[2012]6号）第六条、第七条之规定，“情节严重”：“（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。”“情节特别严重”：“（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。”因此，本罪的入罪数额较低，只要交易额50万元；获利或避损只要15万；3次行为（无需计算数额）。量刑升格为入罪数额的5倍即可。本案被告人获利17万元，但交易额达到871万，所以属于“情节特别严重”情形，起刑点就是5年。这里的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。因此判定内幕交易行为，有时避免损失的认定是司法认定违法所得的难点，也是辩护律师的辩点。因为被告人的获利是17万元，罚金最高可以判处5倍，法院依法判处罚金50万元符合法律规定。被告人身为证券交易所的市场监管人员，利用内幕信息进行证券交易获利，有违证券市场公平、公正、公开的原则，受到法律的严惩，既符合法理也符合常情。

附注法条：

1、 2020版《刑法》

第一百八十条　【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

2、 《刑诉法》

第十五条　【坦白】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

3、 2019版《证券法》

第五十一条　证券交易内幕信息的知情人包括：

　　（一）发行人及其董事、监事、高级管理人员；

　　（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

　　（三）发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；

　　（四）由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；

　　（五）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；

　　（六）因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

　　（七）因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；

　　（八）因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；

　　（九）国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。