【裁判要旨】本案本诉为侵权之诉，反诉为合同之诉，二者确实在请求权基础、证据规则等方面存在差异，当事人也不完全相同。但一审法院合并审理有其特殊背景，因为原告最初提起的是合同之诉，符合合并审理的条件，合并审理之后，原告的诉讼请求、事实和理由发生变化，并追加了当事人，案件移送至一审法院审理时，本诉与反诉已合并审理，在此情况下，继续合并审理，有利于节约当事人诉讼成本、提高审判效率。且本诉与反诉均涉及相同的事实问题，合并审理有利于避免冲突判决，一审法院合并审理不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误，指的是调整当事人发生争议的权利义务关系的法律。法院是否合并审理，并不对当事人的权利义务产生直接影响，不是启动再审程序的事由。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申3523号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国核工业芜湖基础工程公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术开发区漳河路**核工大厦。
法定代表人：桂洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈海群，上海元才律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：苏州国信建设集团有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇南郊文治路***。
法定代表人：丁文海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金俭，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹继萍，江苏天哲律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：太仓市市政工程有限公司，住所地，住所地江苏省太仓经济开发区东亭北路**。
法定代表人：王慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王先伟，上海科汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋姗姗，上海科汇律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周瑞昌，江苏周瑞昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐艳，江苏周瑞昌律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：江苏长江机械化基础工程公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧新大道**。
法定代表人：孙宝水，该公司总经理。
二审被上诉人（一审被告）：青岛时代建筑设计有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区黄浦江路**。
法定代表人：金杰，该公司董事长。
再审申请人中国核工业芜湖基础工程公司（以下简称核工业公司）因与被申请人苏州国信建设集团有限公司（以下简称国信公司）、太仓市市政工程有限公司（以下简称太仓市政公司），二审上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、江苏长江机械化基础工程公司（以下简称长江机械公司）及二审被上诉人青岛时代建筑设计有限公司（以下简称时代设计公司）建设工程施工合同纠纷、侵权责任纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终1672号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
核工业公司申请再审称：一、原审判决适用法律错误。（一）本案之本诉与反诉不能合并审理。国信公司提起的是侵权之诉,核工业公司反诉的是拖欠工程款的合同纠纷,是不同案由的两类诉讼。国信公司的侵权之诉与核工业公司建设工程合同之诉的请求权基础有本质区别，核工业公司的反诉名为反诉，实际并不是反诉，一审法院应当释明核工业公司另行起诉。原审法院对该两项诉讼合并审理，适用法律确有错误。（二）一审判决就侵权部分仅模糊适用了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条，没有厘清归责原则。原审判决针对侵权赔偿部分错误地适用了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十二条、第二百八十二条。合同法一百二十二条只是解决违约责任与侵权责任的竞合问题，不能解决侵权责任的有无和大小问题。而合同法二百八十二条针对的是建设完工交付使用的工程导致损害赔偿并追究工程承包人责任问题，与本案无关。此外，原审判决未厘清本案的侵权责任原则，以及是共同侵权行为、共同加害行为还是共同危险行为，是否应当承担连带责任，属于重大遗漏。（三）对于案涉13、15、16幢的赔偿，国信公司不具有原告资格。本案中，受害人是13、15、16幢居民，他们才是适格主体。国信公司在诉讼过程中先行私下赔偿，然后代位以受害者的身份提出侵权赔偿之诉，没有法律依据。（四）本案应当通知13、15、16幢的受害人以第三人身份参加诉讼。本案处理结果与受害人等相关方有法律上的利害关系，核工业公司多次当庭提出受害人损害赔偿的证据真实性问题，法院应当依职权通知13、15、16幢居民作为第三人参加诉讼。二、原审判决超出诉讼请求。国信公司的上诉请求之一为改判由核工业公司承担19717493.48元,南通三建公司、太仓市政公司、长江机械公司承担连带责任。原审法院按其认定的责任大小,判决南通三建公司等三公司承担个别责任，超出了上诉请求。三、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。国信公司对13幢居民赔偿6167944元、15幢回购款与售出款之间的差额4316292.19元和基坑加深后加固费用5265925.42元不应计入损失。（一）国信公司对13幢居民的赔偿额6167944元缺乏证据证明。1.上海国际广场项目由规划部门核发了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，是合法的施工项目。国信公司基于“隐形影响”“环境影响”等进行赔偿，没有事实和法律根据。国信公司自认赔偿，应当自担损失。2.国信公司对13幢的赔偿协议对核工业公司并无效力。国信公司在本案诉讼期间，与13幢居民私下协商，剥夺了核工业公司的抗辩权。且所有13幢赔偿协议均系单一证据，是否真实，没有其他证据佐证。3.无证据证明13幢楼的损害与核工业公司承担的基坑围护施工有关。南京东南建筑工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）的第J20902007号鉴定报告认为，13幢楼的损害是多因一果，不排除相邻桩基施工加剧裂缝的产生。案涉工程的桩基施工人长江机械公司，13幢的损害发生在核工业公司进场施工之前。13幢居民可能因此前发生了基坑变形及15、16幢楼倾斜，有借机“从众索赔”“搭便车”的心理。4.13幢对应的基坑设计单位是国信公司委托上海岩土工程勘察设计研究院有限公司（以下简称上海岩土院）设计的，相应责任应由上海岩土院承担。（二）15幢回购款与售出款之间的差额损失4316292.19元缺乏证据证明。1.国信公司仅提供了售楼合同和国信公司开具的发票，不能证明房屋买卖的真实性。2.15幢房屋卖出前已经过专业单位的纠偏加固和验收，没有回购及再行销售的必要，也不是必然产生的损失。国信公司回购后再行销售，并就该损失索赔，缺乏法律依据。15幢原产权人主要是国信公司员工，高价回购存在利益输送嫌疑。3.国信公司出售15幢楼时，上海国际广场建筑的高度对其环境有一定影响，出售价格自然产生贬损，该损失与核工业公司等无关。4.国信公司对15幢居民的道义补偿金和精神损害赔偿不是必然发生的。5.国信公司出售行为发生在本案一审诉讼期间，国信公司并未知会核工业公司等被告，实质是私相授受，最后却找核工业公司等索赔，违背公平和诚信原则。（三）基坑变形的损失只有210943.36元，原审判决将基坑变形和基坑加深加固费用混同，认定损失总计为5476868.78元，认定事实错误。加固设计费、监测费和工程费用在形式和时间上，与基坑变形契合，实质上是与基坑加深工程有内在联系。变形的基坑与未开挖的基坑，加固方法是一致的。基坑加深了，就必须要求加固设计。国信公司在基坑开挖前或者增加地下工程量后，就应当立即进行加固设计施工后，再进行开挖。基坑变形只是一个时间上的契合点，使得国信公司认识到基坑加深后，不加固设计是不可开挖的。所以，国信公司不仅对变形的区位进行了加固，对没有变形、没有开挖的区位也进行了加固，该部分损失是国信公司应当承担的费用。基坑加深加固费用是正常工程加固费用，不应计入基坑变形引起的损失。基坑变形产生的损失，应当主要是居民的搬家费用、住宿费用、精神赔偿、E、F区回填土及回填表面的喷射混凝土护坡费用。四、原审法院判决核工业公司承担主要责任，缺乏证据。（一）基坑超挖达到设计限定标准的6倍，核工业公司不应承担此项目所引起的任何责任。根据《基础围护施工合同》的约定，核工业公司的施工内容不包括挖土施工。挖土施工是国信公司与太仓市政公司签约并履行的。案涉《施工设计总说明》要求，如开挖深度与设计开挖深度误差超过100mm，需与设计方联系确定是否进行方案修改。国信公司为增加地下空间开发量，在核工业公司不知情的情况下增加地源热泵地下工程，导致普遍挖深加深至6.9m及以上。核工业公司承担的施工内容符合设计及国家标准，超挖产生的基坑变形责任，应由国信公司和太仓市政公司承担。（二）国信公司应承担基坑变形的主要责任。国信公司与核工业公司签订合同后，又将土方工程违规肢解发包给太仓市政公司，剥夺了核工业公司的基坑分部工程专业承包地位和在基坑围护工程中的协调权。国信公司擅自更改设计方案和设计条件、擅自修改报警装置，疏于管理，指挥太仓市政公司违章作业，导致事故发生，应承担主要责任。（三）太仓市政公司应承担与国信公司同等的责任。《建筑地基基础工程施工质量验收规范》规定：“开槽支撑、先撑后挖、分层开挖、严禁超挖”。太仓市政公司违反分区开挖、分层开挖的操作规范，一挖到底，在核工业公司没有完成对基坑周边进行斜支撑保护措施前，就把用作支撑的保留土全部挖掉。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研鉴定公司）（2016）鉴字第165070号鉴定报告中明确“基坑工程中南侧基坑（E、F区）在土方开挖时未严格按照《建筑地基基础工程施工质量验收规范》第7.1.3条的‘开槽支撑，先撑后挖，分层开挖，严禁超挖’的原则实施”。鉴定人出庭时进一步补强说明“土方开挖导致基坑安全受到影响，基坑受到影响主要是由于土方开挖导致”。太仓市政公司违规行为与基坑变形有直接的因果关系，应承担主要责任。五、（2012）鉴字第6036号鉴定报告、（2016）鉴字第165070号鉴定报告是建立在基坑深度为6.3米的基础上进行的。在此基础上，太仓市政公司负有主要责任，在基坑实际深度为6.9米的情况下，根据自然规律、相关因果关系理论、基坑应力理论和基坑工程严禁超挖的施工原则，超挖基坑至6.9米或更深，对于基坑变形及房屋的损害，国信公司和太仓市政公司的责任必然更大。综上，核工业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，请求再审本案。
国信公司提交意见称：一、原审判决适用法律正确。（一）原审法院合并审理，符合法律规定。本案经历了从江苏省太仓市人民法院审理，后移送至一审法院审理的过程，在审理过程中，核工业公司一再坚持要求法院将本诉与反诉合并审理，国信公司为节约诉讼成本和审理时间，同意合并审理。（二）原审法院适用合同法正确。国信公司的诉讼请求与理由包括两方面：一是核工业公司没有按合同约定保护好基坑周边房屋与环境安全的合同责任；二是基坑围护施工对周边环境与房屋造成损害的侵权责任。《基坑围护施工合同》约定，核工业公司负责设计及施工，确保基坑周边被保护对象包括人员、房屋、围墙、管线及道路的安全与正常使用，如基坑发生质量问题或事故，造成被保护对象损害，由核工业公司承担全部责任与损失。核工业公司施工中，管理混乱导致工程出现严重质量问题，造成案涉13、14、15、16幢居民楼不同程度的沉降与倾斜，亦给国信公司造成直接经济损失，故原审法院适用合同法规定正确。（三）对13、15、16幢居民楼的赔偿，国信公司具有原告主体资格。侵权责任法第八十六条规定，建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。国信公司向周边受害居民赔偿后，有权向相关责任方追偿。（四）本案无需通知相关业主以第三人身份参加诉讼。基坑事故发生后，周边业主向国信公司索赔，国信公司已进行了赔偿，受害人不再是相关业主。其对诉讼标的既无独立请求权，也与诉讼结果无法律上的利害关系。至多是作为证人出庭，但核工业公司并未申请证人出庭。二、原审法院没有超出诉讼请求判决。国信公司在一审中就主张核工业公司与时代设计公司承担连带责任，而其他责任方根据其责任比例承担责任，并与核工业公司承担连带责任。其他责任方在本案中究竟是否有责任以及责任比例大小,是由法院根据责任方各自的过错与损害之间的关联作出判决的,法院在分清责任比例的情况下作出判决,并未超出诉讼请求。三、原审判决认定基本事实的证据充分。（一）关于13幢房屋损失，房屋损害与基坑围护施工的关联性有建研鉴定公司及东南鉴定公司的鉴定意见为证，核工业公司基坑围护施工是造成房屋安全降低以及基坑安全受损的主要原因，核工业公司未提供13幢房屋损害与核工业公司基坑围护施工无关的证据。精神损害赔偿和隐形损失等是国信公司采取补救措施必须发生的费用。国信公司赔偿后，就成为国信公司的损失。赔偿的合理性及具体数额国信公司在原审中提供了证据，核工业公司及其他责任方均无相反证据证明其不合理或不存在。（二）关于15幢居民楼回购款与售出款之间的差额损失，房屋买卖和发票的真实性，国信公司当庭提交了发票原件进行质证。15幢居民楼被鉴定为危房后，国信公司立即对居民进行安置，并根据评估报告进行回购。此后，对危房进行加固后出售，但价格无法达到回购价。回购与售出之间的差价是国信公司的损失，与基坑事故具有必然性。（三）原审认定的损失均经过质证并确认。基坑事故发生后需要进行加固，产生的损失包括加固工程设计费、监测费用、基坑变形后增加的工程造价以及因周边房屋倾斜及安全性降低产生的损失，都是国信公司的直接损失。四、原审判决认定核工业公司承担主要责任正确。（一）原审判决认定核工业公司承担主要责任的证据充分。核工业公司作为基坑围护的专业单位，应具备基坑围护的专业知识以避免事故发生。核工业公司未按合同约定保证基坑周边房屋安全，其委托设计的方案存在缺陷也是案涉事故发生的最初原因。国信公司组织专家评审后，核工业公司并未根据专家意见修改，其出具的施工图工况图也存在缺陷。核工业公司作为基坑围护单位没有尽到协调各方的义务，施工方案存在缺陷，过错较大。建研鉴定公司出具的鉴定报告认定核工业公司基坑围护施工是造成房屋安全降低以及基坑安全受损的主要原因。故原审判决认定核工业公司承担主要责任，证据充分。（二）核工业公司主张国信公司与太仓市政公司应承担主要责任缺乏证据。1.核工业公司忽略了《基坑围护施工合同》中的责任条款，从未向国信公司汇报过有不符合要求的情况，且鉴定报告已指出，太仓市政公司违反“先撑后挖”是设计图纸不明造成的。2.国信公司并非肢解分包，而是合法的专业分包。3.基坑挖深汇报义务人是核工业公司，而不是国信公司。核工业公司也从未向国信公司汇报过。4.核工业公司未提交证据证明地源热泵对基坑产生影响。5.核工业公司认为基坑普遍超挖6.9ｍ，是其理解错误。上海岩土院加固施工图说明中的6.9ｍ不是实际测得的基坑普遍开挖深度，而是根据地下车库底板顶相对标高为-6.2ｍ。事故发生后，所有专业人士都没有提出基坑普遍超挖的结论。五、关于相关鉴定报告的适用性问题。鉴定时事故基坑现场已不存在，建设工程已完成。鉴定机构根据设计图纸、监理日记、检测报告等材料进行鉴定，结论是基坑围护设计不能满足基坑稳定性要求，并指出设计中未对南侧钢支撑上部土体保留范围作明确表述是基坑变形塌陷的最初原因，桩基工程与基坑围护桩施工是造成15、16幢房屋安全性降低的主要原因。与核工业公司所称鉴定是在基坑6.3米基础上作出无任何关联。综上，请求驳回核工业公司的再审申请。
太仓市政公司提交意见称，一、建研鉴定公司的鉴定意见不能作为定案依据。建研鉴定公司没有施工图审查资质，无权对设计方案进行评价；三名鉴定人都没有岩土工程师的资格，没有能力对案涉工程进行评价。太仓市政公司不负责支撑工作，没有任何过错。二、东南鉴定公司鉴定费、13幢房屋加固费用、赔偿居民损失与太仓市政公司没有关系，应予以扣除。三、现有证据不能证明太仓市政公司施工存在过错。太仓市政公司的《施工组织设计／方案报审表》经过了专业监理的审查批准。太仓市政公司作为土方施工人，只能按照批准的施工方案进行施工。四、太仓市政公司未违反“开槽支撑、先撑后挖、分层开挖、严禁超挖”之规则。根据国信公司与太仓市政公司签订的《土方工程合同》的约定，太仓市政公司只承担土方开挖、外运、部分土方回填工作。案涉工程是因桩基施工造成建筑物道路隆起，又发生基坑围护土钉墙严重渗水、滴水，围护基坑位移较大，加之堆放钢筋、雨水影响等情况，其中多项内容是施工条件没有满足《土方工程合同》约定的条件，应由责任方承担全部责任。综上，太仓市政公司不应承担责任。
本院经审查认为，一、关于原审判决适用法律是否正确的问题。（一）关于本诉与反诉是否应当合并审理的问题。本案本诉为侵权之诉，反诉为合同之诉，二者确实在请求权基础、证据规则等方面存在差异，当事人也不完全相同。但一审法院合并审理有其特殊背景，因为国信公司最初提起的是合同之诉，符合合并审理的条件，合并审理之后，国信公司的诉讼请求、事实和理由发生变化，并追加了当事人，案件移送至一审法院审理时，本诉与反诉已合并审理，在此情况下，继续合并审理，有利于节约当事人诉讼成本、提高审判效率。且本诉与反诉均涉及加固工程的工程款计算等事实问题，合并审理有利于避免冲突判决，一审法院合并审理不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误，指的是调整当事人发生争议的权利义务关系的法律。法院是否合并审理，并不对当事人的权利义务产生直接影响，不是启动再审程序的事由。核工业公司作为反诉原告，在法院释明另案起诉的情况下，坚持要求法院合并审理，现又以合并审理属于适用法律错误为由申请再审，缺乏法律依据。（二）关于国信公司原告主体资格问题。本案中，13、15、16幢居民认为国信公司发包的工程造成其房屋安全性下降，向国信公司求偿。国信公司赔偿后，认为该部分费用构成其损失的一部分，其主张的是国信公司自身的损失，而非相关居民的损失。国信公司与该部分费用存在利害关系，原审判决认定国信公司具备本案原告主体资格，并无不当。（三）关于原审判决援引的法律条文是否错误的问题。不能因为原审法院就侵权赔偿部分改判，并援引了合同法条款，就认为原审法院是错误适用法律。核工业公司认为原审判决未厘清本案的侵权责任原则，是核工业公司对原审判决说理是否充分的质疑，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的事由。（四）关于是否应当通知案外人参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系。13、15、16幢居民已与国信公司达成赔偿协议，既对案涉诉讼标的无独立请求权，也不具有法律上的利害关系。至于查明赔偿的真实性等问题，可以通过举证质证、申请证人出庭等方式解决，不是法院必须依职权通知第三人参加诉讼的理由。
二、关于原审判决是否超出上诉请求的问题。国信公司一审诉讼请求为“南通三建公司、长江机械公司、太仓市政公司根据责任大小承担责任，与核工业公司承担连带责任”，上诉请求为“核工业公司承担19717493.48元，南通三建公司、太仓市政公司、长江机械公司对此承担连带责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，并不意味着二审法院只能按照上诉请求主张的责任承担方式作出判决，尤其是在一、二审请求并不完全一致的情况下，要避免出现二审判决超出一审诉讼请求的情形。本案中，原审法院判决南通三建公司、太仓市政公司、长江机械公司按照责任大小承担赔偿责任，是在一审诉讼请求范围内作出判决，符合法律规定。此外，承担连带责任相当于要求南通三建公司、太仓市政公司、长江机械公司对全部损失承担赔偿责任，而按比例承担责任是对部分损失承担赔偿责任，原审法院判决南通三建公司、太仓市政公司、长江机械公司分别按责任大小承担赔偿责任，亦不存在超出上诉请求的问题。
三、关于原审判决认定的基坑变形导致的损失是否有证据证明的问题。（一）关于国信公司对13幢房屋赔偿是否应当计入损失的问题。核工业公司认为该公司进场时间是2008年12月27日，此时13幢房屋的损害已经发生。东南鉴定公司出具的第一阶段鉴定报告现场鉴定时间为2009年1月12日至13日，第二阶段报告鉴定时间为2010年3月26日，鉴定意见由“太仓市北京园第13幢房屋目前的损伤对房屋的安全没有影响”变化为“太仓市北京第13幢房屋局部目前存较为明显的倾斜现象，显著影响房屋的安全性能”，可以看出，13幢房屋受损程度是一个渐变的过程。东南鉴定公司进行第二阶段现场鉴定时，核工业公司已进行施工。核工业公司认为13幢房屋受损与其无关，理由不足。国信公司对13幢居民的赔偿包括隐性损害、环境影响、室内装修损害赔偿款。其中室内装修损害赔偿款是以评估机构对修复成本的评估金额为依据，隐性损害、环境影响虽非法律规定的必须赔偿的费用，但国信公司与13幢居民在案外达成和解，约定“采用一次性货币赔偿方式解决，除此之外，今后居民不再有其他任何要求”，并没有证据能够证明国信公司存在恶意损害其他当事人合法利益的行为。对于赔偿的真实性，有赔偿协议、收条等证据为证，核工业公司质疑其真实性，但没有相应证据能够证明。（二）关于15幢楼回购款与售出款之间的差额等是否应当计入损失的问题。经苏州房屋安全鉴定处鉴定，15幢楼安全性等级评定为Dsu级，主体结构安全性受到显著影响。这对相关居民的生命财产安全造成了严重影响，后虽经加固安全性等级达到Bsu级，但并不意味着损害已完全得到补偿。经鉴定，15幢房屋安全性降低与桩基工程、基坑围护工程有关，国信公司对15幢房屋进行回购，后予以出售，原审法院按照差价计算国信公司的损失，并无不当。国信公司为证明回购与出售的真实性，提交了股东会决议、评估报告、房地产买卖契约、发票等证据。相关证据显示，国信公司的回购价格是以评估机构的估价为基础确定的，显示该公司对以合理价格进行回购尽到了注意义务。国信公司给予15幢居民生活影响补偿及每户精神损害赔偿，考虑到15幢楼受损情况及对居民造成的影响，上述赔偿费用亦在合理范围内。核工业公司虽质疑交易的真实性以及可能存在利益输送，但未提供相应证据，其主张缺乏证据证明。（三）关于基坑变形产生的加固费用等是否应当计入损失的问题。原审法院认为包括加固设计费10万元、监测费用690650元、核工业公司加固工程款3941127.57元、南通三建公司圈梁等工程造价54713.73元、上海强劲基础工程有限公司工程款554130元、太仓市政公司工程款210943.36元，扣除原合同未施工工程款74695.88元，共计5476868.78元。核工业公司认为上述费用是基坑加深引起的正常工程加固费用，不应计入基坑变形的损失，其理由不能成立。第一，国信公司与核工业公司签订《基坑围护施工合同》，约定由核工业公司承接案涉项目基坑围护施工，合同为固定总价合同，总造价为530万元。经鉴定，原固定总价合同未施工部分为155848.76元，该费用远低于基坑变形后产生的费用，核工业公司认为上述5476868.78元是基坑加深产生的正常费用，明显不合理。此外，本案中也没有证据显示，国信公司在签订了案涉合同之外，还应当随着工程正常进行、基坑加深，另行委托进行加固设计、监测。第二，2009年7月1日的监理日记显示，国信公司、南通三建公司、核工业公司等召开基坑南侧抢险回土方案，决定由南通三建公司回填砂包，由太仓市政公司用二灰结石回填。2009年7月23日，国信公司与上海岩土院签订《基坑围护工程加固设计合同》，2009年8月18日，国信公司与核工业公司签订的《补充协议》也载明“为减少对周边民房、道路的影响，需对基坑围护南侧进行加固处理……一致同意由上海岩土院设计提供《上海国际广场基坑围护工程加固设计施工图》”，从上述合同的内容、施工时间等均可以看出，上述费用与基坑变形有关。第三，《基坑围护施工合同》未施工部分为155848.76元，原审法院在计算加固工程的工程款时，将该部分费用扣除，已经考虑了加固工程中可能包括的正常施工的费用。核工业公司称未变形区位加固工程量发生的费用占了加固工程总量的大部分，缺乏证据证明。
四、原审判决确定核工业公司应当承担主要责任是否缺乏证据的问题。（一）关于鉴定意见的适用性问题。建研鉴定公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料经过了各方当事人质证。建研鉴定公司出具（2012）司鉴6014号鉴定报告后，在各方当事人的质证意见的基础上对鉴定意见进行了修正，重新出具（2012）司鉴第6036号鉴定报告，并对修正原因进行了说明、对各方当事人的异议进行了回应。其后，因国信公司申请将南通三建公司、长江机械公司、太仓市政公司、时代设计公司追加为一审被告，上述公司补充提交了鉴定材料，经一审法院委托，建研鉴定公司出具了（2016）司鉴字第165070号鉴定报告，其鉴定意见可以作为认定事实的证据。对于核工业公司提出的鉴定是在挖深6.3米的基础上进行，而实际超挖基坑至6.9米或更深的问题，本案中无法确认超挖对基坑安全的影响，原审法院采信建研鉴定公司出具的鉴定意见，同时确定责任分担时对超挖因素予以考虑，并无不当。（二）关于原审判决确定核工业公司承担主要责任，是否妥当问题。首先，核工业公司（乙方）与国信公司签订《基坑围护施工合同》，约定“乙方负责设计及施工，并承担相应的风险责任。确保基坑周边被保护对象包括人员、房屋、围墙、管线及道路的安全与正常使用；如基坑发生质量问题或事故，造成被保护对象损害，由乙方承担全部责任和损失”，核工业公司作为专业基坑围护机构，未能采取有效措施防止事故发生，应承担相应的责任。其次，核工业公司的施工内容包括斜撑等事项，太仓市建筑协会委托专家形成的专家意见、建研鉴定公司出具的鉴定意见等均认为未按照先施工斜撑、再开挖土方的顺序施工是导致基坑安全性受到影响的主要原因。核工业公司作为斜撑施工单位，对案涉事故的发生存在过错。第三，建研鉴定公司（2012）司鉴字第6036号鉴定报告指出，“设计计算书中临近房屋与基坑距离取值与现场及资料不符。根据实际距离进行验算复核，结果表明：2-2剖面的整体稳定性指标不满足规范要求（不考虑坑底加固时，嵌固深度也不满足规范要求）”“基坑设计房屋（图纸）中图5（工况3）未对南侧钢支撑上部土体保留范围做明确表述；管井设计标高超过止水帷幕底设计标高；未提供水位监测值”。基坑围护工程方案是核工业公司委托时代设计公司设计的，时代设计公司被太仓市住房和城乡建设局认定为超越资质范围承揽该设计业务，招投标阶段专家评审会对该基坑围护工程方案提出了12项建议，核工业公司亦未进行修改。故核工业公司应对施工方案存在的缺陷承担相应的责任。据此，原审法院综合以上事实，酌定核工业公司应承担60%的赔偿责任，有事实依据，并无不当。
综上，核工业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回中国核工业芜湖基础工程公司的再审申请。
审 判 长 张爱珍
审 判 员 杨春
审 判 员 何君
二〇一九年九月二十三日
法 官 助 理 潘 琳
书 记 员 黄 哲
