案情简介

王某系A单位员工，双方签订的劳动合同于2016年11月30日到期，A单位决定合同到期不再续签。

王某认为其属于接触职业病危害的劳动者，单位应在其离岗前进行职业健康检查，因此王某以离职前单位未办理离职检查属于违法终止劳动合同为由，要求单位支付违法终止劳动合同的经济赔偿金。

裁决结果

仲裁庭认定：从工作内容来看，王某的岗位将不可避免的接触职业病危害因素，属于《职业病危害因素分类目录》中确定的危害。单位行为违反《劳动合同法》第四十二、四十五条的规定，属于违法终止，应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

律师分析

《劳动合同法》第四十二条第项款：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

《职业病防治法》第三十五条第二款规定：对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

根据上述规定可以看出：从事接触职业病危害作业的劳动者在离岗时存在限制性条件，对于未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条和第四十一条解除劳动合同，即便符合终止情形，劳动合同也应当续延至相应的情形消失时终止。但需要注意的是，在未进行离岗前职业健康检查用人单位能否依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同一事上，《劳动合同法》和《职业病防治法》规定上略有出入，实践中亦存在争议。

因此，作为用工或用人单位，在劳动用工过程中如涉及可能从事接触职业病危害作业的情形时，应该注意以下问题：

1、如何认定接触职业病危害作业的岗位：

关于职业病危害岗位现无法律进行明确规定，但《职业病防治法》已经定义何为职业病，该法第二条规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院安全生产监督管理部门、劳动保障行政部门制定、调整并公布。”

由此可见，法律并未直接规定何为接触职业病危害作业的岗位，而是采用宽泛的定义，所有可能“接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起疾病”的岗位均可视为接触职业病危害作业的岗位。

2、接触职业病危害的认定不能以员工是否已患职业病为依据：

根据《职业健康监护技术规范》[GBZ 188-2014] 4.5条关于“职业健康监护人群的界定原则”的规定：

4.5.1“接触需要开展强制性健康监护的职业病危害因素的人群，都应接受职业健康监护”；

4.5.3“虽不是直接从事接触需要开展职业健康监护的职业病危害因素作业，但在工作中受到与直接接触人员同样的或几乎同样的接触，应视同职业性接触，需和直接接触人员一样接受健康监护”；

4.5.4“根据不同职业病危害因素暴露和发病的特点及剂量-效应关系，主要根据是工作场所有害因素的浓度或强度以及个体累计暴露的时间长度和工种，确定需要开展健康监护的人群，可参考GBZ/T229等标准”。

由此可见，直接从事接触职业病危害的员工及职业性接触职业病危害的员工都应受到健康监护，在认定过程中，并不是以员工患职业病来认定是从事接触职业危害的作业，而是依据工作场所有害因素的浓度或强度以及个体累计暴露的时间长度和工种，确定需要开展健康监护的人群。

3、如何认定员工是否属于从事接触职业病危害作业的劳动者：

根据《关于印发<职业病危害因素分类目录>的通知》[国卫疾控发〔2015〕92号] 附件《职业病危害因素分类目录》中，明确了六大类危害因素，分别为：粉尘、化学因素、物理因素、放射性因素、生物因素、其他因素。

本案中，员工王某在工作中不可避免的接触《职业病危害因素分类目录》中确定的危害，属于接触职业病危害作业的劳动者。

综上，如员工作为从事接触职业病危害作业的劳动者，单位应对其进行离岗前职业健康检查，这是单位进行解除或者终止劳动合同的法定程序，否则单位将面临违法解除或违法终止的风险。

律师建议

根据《职业健康监护技术规范》[GBZ 188-2014] 4.6.1.3条“离岗时职业健康检查”的规定：“如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90d内，可视为离岗时检查”，因此单位应为从事接触职业病危害作业的劳动者做好离职前的健康检查，并注意离岗时检查的期限。

建议单位对从事接触职业病危害作业的劳动者从入职到离职都应该审慎处理，及时做好相应健康检查，建立职业健康检查档案，提供劳动保护及工作环境等，合法合规对员工进行离职处理，以维护自身权利。