劳动合同的订立之劳动合同期限问题
天津劳动法律师王颖 天津冠浩律师事务所 2020-10-06
一、劳动合同的种类
《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条规定，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作任务的完成为期限的劳动合同。
二、劳动合同期限的选择方式
1. 约定选择
关于劳动合同期限的选择，主要取决于用人单位与劳动者的协商一致。比如《劳动合同法》第十三、十四、十五条各自的第二款都规定，用人单位和劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
2. 法定选择
劳动合同期限的约定选择是一般规则，但对于无固定期限劳动合同还存在特殊规则-法定选择，即符合法律所规定的条件下，劳动者提出或同意续订劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
三、三种期限劳动合同的比较分析
（一）适用情况的区别
固定期限的劳动合同在实践中适用范围最广，对于那些要求保持连续性、稳定性、技术性强的工作岗位，宜签订固定期限劳动合同。至于固定期限劳动合同的具体期限，可以根据岗位的不同需求灵活确定，短则数月，多则数年都可。
无固定期限劳动合同主要适用于以下几种法定情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位工作满十年且据法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过失性辞退）和第四十条第一项（患病或非因公负伤）、第二项（不胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的；（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同适用范围很小。一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（3）因季节性原因临时用工的劳动合同；（4）双方约定以完成一定任务为期限的劳动合同。
（二）试用期的区别
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
根据上述规定可知，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期，固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的试用期最长不得超过六个月。
（三）经济补偿金和社保缴纳
三种期限的劳动合同，在解除、终止劳动合同的经济补偿金和社保缴纳方面区别不大。无论签订哪种期限的书面劳动合同，用人单位都要依法为员工缴纳社会保险，在解除、终止劳动合同关系时只要符合法定应该支付经济补偿金的条件都要给付经济补偿金。唯一例外是，只有固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付经济补偿金，而对于无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同则无此规定。
四、签订无固定期限劳动合同的三大问题
（一）如果双方已经订立了两次固定期限劳动合同，第二次合同到期后，用人单位是否还有终止合同的权利？
《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）、（二）项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。对这句话目前存在两种理解。
观点一认为，只要满足了“已经订立两次固定期限劳动合同”且无法定的否定情形，这两个条件，劳动者一提出，用人单位就必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，此时用人单位没有终止劳动合同的权利，不能拒绝续订。而如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意续订也可只同意订立固定期限劳动合同，也就是说，是否续订以及是否订立无固定期限劳动合同的主动权掌握在劳动者一方。
观点二认为，需要满足三个条件才应当订立无固定期限劳动合同，即：（1）连续订立两次固定期限劳动合同；（2）无法定的否定情形；（3）续订劳动合同的。该种理解的逻辑在于认为前面两次固定期限劳动合同终止后，再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，才必须订立无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意“续订劳动合同的”，因缺乏“续订劳动合同的”合意，则双方劳动关系终止。
基于上述两种不同理解，这一问题在司法实践中也存在地域差别。目前上海、大连地区的司法实践中采用第二种观点，明确赋予了用人单位在第二次固定期限劳动合同期限到期时拥有选择是否续签的权利，即用人单位可以选择不再续签劳动合同而终止双方的劳动关系。除此之外的地区基本采用第一种观点。而天津地区目前没有明确的规定，2017年天津市高级人民法院发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》第16条只是重申了《劳动合同法》第十四条第三款的规定，未作出明确解释，但是天津法院目前的审判实践均采用第一种观点，认为用人单位在第二次固定期限劳动合同到期后，没有终止劳动合同的权利，只要劳动者没有法定的否定情形，用人单位就要应劳动者要求与其订立无固定期限劳动合同。
（二）法定顺延事由，致劳动者工作时间超过10年，劳动者能否要求签订无固定期限劳动合同？
《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。而四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（无过失辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（五）在本单位连续工作满十五年，且据法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
因上述法定顺延事由，使劳动者在同一用人单位工作时间超过10年的，劳动者可否以此为由，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同呢？对于这一问题，实践中各地区也有不同的做法。
目前上海地区法院认为，劳动合同因法定事由出现而顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，法定事由消失后劳动合同自然终止，对劳动者的保护不应扩大至无固定期限劳动合同的签订。否则就属于对法律关于劳动合同终止的随意扩大解释。
而广东、山东、浙江等地区法院认为，劳动者出现医疗期、怀孕等法定顺延的事由，该期间劳动者与用人单位的劳动合同仍然合法有效，因此仍应计入劳动者的工龄，故劳动合同期满因法定事由顺延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。2017年天津市高级人民法院发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》第17条即采用前述观点，认为应当订立无固定期限劳动合同。
（三）应签未签书面无固定期限劳动合同的法律后果？
《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2017年天津市高级人民法院发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》又分别针对《劳动合同法》第十四条第二款和第三款的不同情形，规定了不同的法律后果。
比如《天津法院劳动争议案件审理指南》第15条就是针对《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形设置的法律后果：“劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资。本条规定的二倍工资性质不属于劳动报酬，应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定按月计算仲裁时效。”
而该指南第13条则是针对《劳动合同法》第十四条第三款的情形设置的法律后果：“用人单位自用工之日起满一年因己方原因未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持。”
五、总结
如前文所述，《劳动合同法》规定的三种期限的劳动合同根据其特点各有其适用的范围和情形，因此没有绝对的优劣之分。只是法律为了促进劳动关系稳定更倾向于鼓励长期劳动合同的签订，这才有签订无固定期限劳动合同的法定选择。但是无固定期限劳动合同只是没有固定终止时间，并不代表是铁饭碗，也不代表是不可解除的劳动合同。因此企业大可不必“唯恐对无固定期限劳动合同避之不及”而违法操作，这样反而容易招致法律惩罚。
企业应根据自身所处行业以及工作岗位的特点选择与劳动者订立不同期限的劳动合同，平时对于劳动合同的管理要依法依规，要注重充分发挥企业规章制度的管理灵活性，这样才能灵活运用不同期限的劳动合同。
【参考文献】
1. 《中华人民共和国劳动合同法》
2. 《天津法院劳动争议案件审理指南》
3. 《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》王林清 杨心忠著
4. 《劳动合同法及实施条例321个实际疑难问题详解》曹可安 主编
5. 《三种期限劳动合同的分析比较》黄利民
