本文来源作者本人公众号律法律人
2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议通过了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正），该规定对民事证据制度作出了较大的修改，即将于今年的5月1日开始实施。新《民事证据规定》提出了书证提出命令制度、证明妨碍等重要规则，同时针对鉴定的程序、规范内容以及鉴定人出庭等进行了大幅度的充实和发展。
医疗损害责任纠纷在法院诉讼中几乎是逢案必鉴，甚至是以鉴代审，医疗损害鉴定在医疗纠纷诉讼中起着举足轻重的作用，往往鉴定结果中的医方责任程度或原因力大小决定着法院最终判决医方所承担的责任比例。医疗损害纠纷中的鉴定是以患者病历为主，病历则是书证，鉴定人通过对病历内容的分析以及其他方面考量，综合分析后得出鉴定意见。因此，充分理解和掌握新《民事证据规定》中关于鉴定的相关内容以及其他证据规则，将会在医疗损害诉讼实务中更好的应用，从而维护当事人的合法权益。一、关于医疗机构的自认通常，在医疗纠纷发生后，一般都会经历医患之间的协商、调解过程。在发生医疗不良后果后，医方为了快速化解纠纷、避免矛盾激化在医患之间沟通的过程中，有时会主动承认医疗行为存在不当或者某个方面做的不到位。此外，患者在与诊疗医生交流时，诊疗医生出于责任心也会承认自己的不到位之处。然而，在双方沟通的过程中，患者往往会偷偷地通过手机或者准备好的录音设备进行录音，一旦无法与医方达成一致，那么这些录音就可以留着法庭上使用。那么，医方在双方协商过程中所做出的对已不利的陈述或承认，或者在调解协议上写明的医疗不当行为的事实，在法庭上是否可以推翻呢？1、医方对基本事实的自认新《民事证据规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。通过上述分析可以得出，对于医方的自认只能发生在诉讼过程中，包括证据交换、询问以及调查过程。同时，在医方所递交的答辩状、代理词中所承认的对已不利的事实也适用自认的规定。在上述两种情形中，医方所做出的陈述或承认属于自认的情形，无法再次推翻，患方也无需举证证明。因此，在诉讼前、诉讼外（和解中）以及调解中并不适用自认的规定。所以，医方在双方协商过程中所做出的对已不利的陈述或承认，或者在调解协议上写明的医疗不当行为的事实不适用自认的规定，有充分的理由是可以推翻的。此外，对于自认的事实只限于基本事实，主要指医方承认其存在医疗过错、患方的损害是医方行为导致的等事实。2、医方对其他事实的陈述新《民事证据规定》第六十三条规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。如果是对除基本事实之外的事实的陈述，如医方陈述查房的时间、用药的时间、抢救的过程等间接事实，医方在有充分的理由下是可以推翻的。因此，此种情形不属于自认。二、关于在医疗损害鉴定中的应用1、关于自行委托鉴定的情形新《民事证据规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。此条是关于自行委托鉴定效力的规定。但是，在医疗诉讼实务中，医疗损害鉴定以及医疗事故鉴定均不能由医方或者患方单独对鉴定机构提出申请。根据国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条、第四十一条的规定，在诉讼前，可以由双方共同委托医学会或者司法鉴定机构，或者由医疗纠纷人民调解委员会、卫生行政部门委托进行鉴定。因此，在医疗损害诉讼中自行委托鉴定可能为患方诉前自行申请伤残鉴定的情形。2、患方需积极申请和配合鉴定新《民事证据规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。在医疗损害诉讼中，根据“谁主张谁举证”的举证原则，患方应申请医疗损害鉴定，否则将承担败诉的风险。因此，患方应当在人民法院指定期间内提出申请鉴定，并预交鉴定费用，否则视为放弃申请，将承担不利的后果。同时，鉴定程序启动后，患方应积极提供病历等资料，如果拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果，尤其是当门诊病历掌握在患方处时，如果不能提供病历资料或者提供的病历资料不完善，那么将会承担不利的后果。3、关于鉴定人出庭制度的规定对于医疗损害意见，无论医方或者患方都会存在不认可的情况，那么可以通过申请鉴定人出庭的方式来影响法院对鉴定结果的认可。根据新《民事证据规定》的规定，医方和患方在收到鉴定书后，应在法院指定期限内通过书面方式提出异议，对于此异议，鉴定人应该作出解释、说明和补充。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，有异议的当事人在缴纳鉴定人出庭费用后，法院通知鉴定人出庭。经过法庭许可，医患双方可以对鉴定人进行询问。如果鉴定人拒绝出庭，根据新《民事证据规定》第八十一条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。同时，人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。患方由此要求退还鉴定费用的，法院应该责令鉴定人退还。4、关于重新鉴定的规定根据《民事证据规定》，除了鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足等应当重新鉴定的情形外，由于鉴定人拒绝出庭以及鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，患方可以要求重新鉴定。至于鉴定人撤销鉴定的理由可能出于医方或者患方的压力或者其它自身原因。但是，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请，具体情形可以参照《司法鉴定程序规则》中的规定。根据《民事证据规定》第四十条规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。三、患方书证提出命令和医方的证明妨碍行为在鉴定中，由于患方的病历资料尤其是住院病历资料完全掌握在医方处，而且医方处于强势地位，虽然《医疗纠纷预防和处理条例》明确提出患方有权复制病历资料的全部内容。但是，在实践中仍然存在患方无法查阅、复制病历的情形，以致于在诉讼中无法举证。根据《民事证据规定》规定，患方可以申请法院责令医方提供患方病历资料以及与诊疗相关的视频资料，同时如果医方存在病历修改的嫌疑还可以要求医方提供保存在电子病历系统内的原始修改记录，如果医方无正当理由拒不提供的，法院可以认定患方所主张的内容为真实。此外，根据《民事证据规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。如果医方掌握任何证据（不限于书证、视频资料、电子数据）如病理标本、输过的血液以及医疗产品等物证拒不提供则构成证明妨碍行为，患方可以主张该证据不利于医方。
四、关于专家辅助人制度的应用
新《民事证据规定》第八十三条规定了当事人申请有专门知识的人出庭的，应当在申请书中载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。同时第八十四条规定审判人员可以对有专门知识的人进行询问，以及经法庭准许后当事人可以对有专门知识的人进行询问，各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质，但有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。
医疗损害纠纷由于医学的专业性，医患双方信息不对等，患方通常对鉴定意见不知如何进行质证以及发表辩论意见，对鉴定意见束手无策。因此，如果能够申请具有同样医学知识的专家出庭与医方或者鉴定人进行对质，那么必然会对法官的自由心证产生一定的影响，不会导致完全的“以鉴代审”情形，更好的维护双方的合法权益。
本文从新《民事证据规定》出发，对医疗损害诉讼实务中的部分问题进行了简单的分析，希望读者阅读后多多指点和交流，提出宝贵的意见或建议。
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