法律意见书

尊敬的九四七九六部队：
关于中国人民解放军南京军区空军上海房地产管理处（下称管理处）与联帮高行恒兴服装服务社（下称恒兴服务社）房地产租赁合同纠纷，经过我们与部队经办同志多次面谈、开会、实地调查等工作，我们对本案事实、双方争议焦点有了比较全面的了解，现结合法律与双方签订的《军队房地产租赁合同》，我们发表如下法律意见，供贵部参考。
一、 该合同合法有效，应受到法律保护。
2005年12月9日，双方签订《军队房地产租赁合同》。合同约定，管理处将位于上海市浦东新区金高路388号（空南沪字第5295号坐落）的房屋出租给恒兴服务社，租赁期限自2006年1月1日起至2010年12月31日止。2006年6月6日，作为军队房地产管理部门的中国人民解放军空军房地产管理局审批同意了租赁合同。
该合同双方具备民事主体资格，合同是双方真实意思表示的体现，内容不违反法律法规强制性规定。因此，该合同合法有效，对双方都具有约束力，应受到法律保护。

二、 承租人擅自转租房屋，出租方可以依法解除租赁合同。
未经出租人同意，承租方不得擅自将房屋转租。擅自转租的，出租方可以依法解除租赁合同。关于转租问题，既有法律的明文规定，也有双方合同条款的具体约定。
《中华人民共和国合同法》第二百二十四条："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。"
关于恒兴服务社的义务，双方签订的《军队房地产租赁合同》第八条第五项约定："不得擅自将所承租的房地产分租、转租、转借给他人使用或与他人互换使用，确实需要转租的，应当在不违背甲乙双方原约定的权利和义务的前提下，签订转租合同，并经军队房地产管理部门审核同意，但不得以所承租的房地产作抵押或者入股联营"
恒兴服务社将所承租的房地产转租、分租，并未经管理处许可，也没有经军队房地产管理部门审核同意，其行为直接违反了法律规定和合同约定，管理处可以行使解除权，解除合同。

三、 承租人擅自转租的，出租方可以要求承租方返还房屋转租所得差价并承担违约金，及赔偿房屋损害损失。
1、恒兴服务社擅自转租行为，是对他人物权的一种无权处分，其转租差价所得，属于不当得利。管理处可以要求恒兴服务社返还转租所得差价款。《中华人民共和国民法通则》第九十二条 ：" 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"
2、管理处还可要求恒兴服务社承担3万元的违约金。
对于恒兴服务社的违约责任，《军队房地产租赁合同》第十一条第一项约定："乙方有违反本合同第八条约定行为的，甲方有权解除合同，同时，乙方应当向甲方支付人民币三万元作为违约金。"
3、如果转租造成房屋损害、毁损，出租人可以要求承租人赔偿房屋损失。

四、 根据合同约定，出租方和承租方均有权单方提前解除合同。
合同同等赋予了双方的解除权。《军队房地产租赁合同》第九条第二项约定："甲方因非军事需要提前终止合同的，应当提前三个月通知乙方，乙方应当及时将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产交还给甲方，甲方按乙方实际使用时间计收租金，并补偿两个月租金给乙方作为搬迁费用，并加付银行同期存款利息退还房地产租赁保证金。"
第九条第三项约定："乙方确因需要提前终止合同的，应当提前三个月通知甲方﹒﹒﹒﹒﹒﹒"
由此可见，合同同等赋予了双方的解除权。任何一方因情况变化，都可以在提前三个月通知的前提下，单方解除合同。

五、 解决纠纷的方案
1、 直接通知解除
这是根据恒兴服务社未经同意，擅自转租的情况，管理处直接行使解除权。这种情况下的解除，不需要提前通知对方，解除通知到达对方时合同解除。直接通知解除的优点是时间短、还可追究恒兴服务社的违约金等经济责任。缺点是行使解除权有期限限制。《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》第34条：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定："法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人(合同违约方)催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭"。对此，我们建议关于租赁合同的解除权行使期限可以参照把握。
上海高院的上述解答意见，对于上海各级法院处理此类问题有指导性的作用。恒兴服务社转租行为早在2006年就已经开始，现在根据其擅自转租行为直接通知解除，可能被法院认定为超过了一年的解除权行使期限。对于管理处而言，有一定诉讼风险。
2、 提前通知解除
提前三个月通知解除，是依据合同第九条第二项的约定而实施的。这样，我们将做两方面的工作：（1）发函给恒兴服务社，告知我方将在三个月后解除合同，收回房屋；（2）在经营户的门面，张贴告示。告知经营户，我方在三个月以后，将解除与恒兴服务社的租赁合同收回房屋，三个月以后有意继续经营者，请直接与我方联系落实。
我方提前通知解除时，必须注意履行以下义务：（1）提前三个月书面通知；（2）按承租方实际使用时间计收租金；（3）补偿两个月租金给乙方作为搬迁费用；（4）加付银行同期存款利息退还房地产租赁保证金。

两个方案各有优劣，但比较下来，第1个方案直接通知解除，有可能超出解除权行使期限，有一定风险。第二个方案则更为稳妥，
我们建议采取第二方案，在实施第二方案之前，收集、固定好恒兴服务社擅自转租的证据，这样，以便利用第一方案可追究其经济责任的有利条件向恒兴服务社施加压力，方便第二方案的顺利实施。在收集、巩固好相关证据后，在实施第二方案之前，我们可与恒兴服务社协商调解，分析利害关系，争取调解解决，我方可在对方同意增加年租金的前提下，与对方签订补充协议，明确授权允许其转租。

六、 其他问题
1、 关于授权委托书
《军队房地产租赁合同》的出租方为管理处，现在需要管理处分别授权九四七九六部队和上海申蕴和律师事务所来处理合同所涉房地产的经营、管理和纠纷处理、诉讼等。授权委托书已拟好，见附页。
2、 房地产权属证书。现在准备材料都是按照诉讼要求来准备的，起诉的话还需要提供出租房地产的权属证书。
3、 收集恒兴服务社转租的证据
转租的证据，包括转租合同、经营户的证人证言等。
4、 关于是否诉讼
我方可依第二方案实施，如对方不服，对方可提起诉讼；我方在实施第二方案的过程中，如遭遇对方无理阻挠，则我方可考虑起诉。

以上法律意见，供贵部在决策时参考。如有不当之处，请及时批评指正。

上海申蕴和律师事务所律师 杨永

2008年8月13日