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杨长禄律师
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企业之间借贷的合法化途径
更新时间:2012-04-09

企业间直接借贷为法律所禁止,具有较大的法律风险。因此,在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式,有的情形下虽然也增加了融资成本,但可解决企业间直接借贷的合法性问题。

(一)委托贷款

根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》:"……托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务,只收取手续费,不得承担任何形式的贷款风险……"的规定,允许企业或个人提供资金,由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物,是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费,所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率,所以对企业来说拥有较大的利润空间,在企业间借贷受到限制的情况下,不失为一种理想的选择方式。

(二)信托贷款

按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定,企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的,信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系,因为委托人在乎的是收益,而不是借款给谁。

(三)其他变通方式

除上述两种法律明确规定的方式以外,在实践操作中可以采取以下变通方式,在形式上实现企业之间借贷的合法化,从而达到企业之间借贷的目的。

1.改变法律上的借贷主体

除法律限制的几种情形外,企业和公民之间的借贷属于民间借贷,依法受法律保护。所以可以个人为中介,将拟进行借贷的企业连接起来,从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人,该个人再将资金借给实际使用资金的企业(称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人的该笔借款,向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时,则出借方追索个人借款人,并同时要求实际借款人承担连带担保责任,维护了出借方的利益。

2.先存后贷,存贷结合

企业可以将资金存入银行,然后用存单为特定借款人作质押担保,实现为特定借款人融资的目的。同时,出资人可以收取有偿担保费,这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下,金融机构在法律上被认定为是出借人,拟出借资金方在法律上被认为是担保人,并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利,但不利于借款人,因为这会增加借款的借贷成本。

3.通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的

在买卖合同中安排回购条款,"买方"向卖方"预付货款"后,到了一定的期限,或回购条款成就时,又向卖方收回"货物、货款"及利息或"违约金"。通过形式上的买卖合同,实现企业之间借贷的目的。

法律链接:

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(2)项规定,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是名为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

专业评析:

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》于1990年11月12日颁布实施,是在《合同法》生效之前。《合同法》未规定企业之间借贷合同的效力,《合同法》生效之后,最高人民法院也未就企业之间相互借贷的合同效力及其处理再做出规定,但最高人民法院目前的倾向性意见是:认定合同无效,但在判令借款人返还出借本金的同时,还需支付给出借人借款人占用资金期间的利息,而不再对已取得或约定取得利息进行收缴。

在上述企业之间借贷合法化操作模式中,最便利也最常见的操作模式是改变借贷主体和在买卖合同中安排回购条款。采用改变借贷主体须注意:

1.谨慎选择名义借款人(或称中介借款人),名义借款人本身最好有一定的清偿能力并提供一定的担保;

2.若实际借款人是公司,其出具的担保书须附有公司的董事会或股东会、股东大会决议(若名义借款人是实际借款人的股东或实际控制人,必须附股东会或股东大会决议),且担保数额不得超过公司章程规定的限额。采用在买卖合同中安排回购条款须注意:为卖方设置的合同义务必须是在理论上可能实现但在实际上难以实现的。若合同标的在理论上无法实现,合同就不成立,也就无法实现订立合同的目的。

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