代 理 词

尊敬的审判长：

山西杏梅律师事务所依法接受被告（反诉原告）许某的委托，指派成华锋律师、姚明秀律师（实习）担任其与原告（反诉被告）山西某置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。依据我国法律、法规的相关规定，结合本案相关的事实及庭审情况，现发表如下代理意见，望法庭予以采纳：

一、关于本诉部分。

（一）本案中系原告违约至今未交付房屋，被告系行使不安抗辩权。

被告与原告于2016年4月19日签订了合同编号为20160017881的《商品房买卖合同》，并按照合同约定分别于2015年12月30日、2016年3月15日、2016年4月18日支付了326232元、5000元、237311元，共计613543元的首付。

首先，该《商品房买卖合同》第八条约定了交付期限“出卖人应当在2016年6月18日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第【1】种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格……”，但时至今日，原告仍未将涉案商品房交付被告，其的行为构成违约，依照该《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交付房屋的违约责任“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第【1】种方式处理：（2）逾期超过90日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金”，自2016年6月19日至庭审之日，原告应当支付被告违约金共计462249.4元（1131日）。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（三）》第三十条：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”，原告请求被告承担违约损失应当将其的违约责任予以扣减。同时，原告的如上行为对被告丧失了商业信誉，被告为维护自己的合法权益从而选择中止履行合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第（三）款：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（三）丧失商业信誉”之规定，被告在原告到期未交付房屋的前提下，为了保护自己的合法权益，依法行使不安抗辩权，从而中止履行其相关义务。但被告并未彻底不履行其合同义务，依然在积极偿还贷款。据此，被告系行使不安抗辩权，以此来维护自己的合法权益。

其次，原告提交的《中华人民共和国房屋所有权证》登记的房屋所有权人系原告，且登记时间为2015年12月18日，而原、被告双方关于该房屋的《商品房买卖合同》签订日期为2016年4月19日。依据该合同特别告知第3点以及附件四第五条第1款，明确被告系办理房屋所有权证（书）的申请人和义务人，出卖人即原告承担协助义务。本案中，原告故意隐瞒涉案房屋已取得房屋所有权证且所有权利人为其的客观事实，属于根本性违约，同时，代理人认为原告的行为已经涉嫌欺诈。鉴于原、被告双方均有违约过错，且原告违约在先，同时还隐瞒真相，欺骗被告，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。

（二）原告据以起诉的相关条款系格式条款，加重了被告的责任，人民法院应当依法认定该条款无效。

本案中，被告与原告所签订的《商品房买卖合同》中存在大量格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明……”；第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释……”；《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”之相关规定，该《商品房买卖合同》系原告单方提供，且原告据以起诉的附件四明确为“特别约定”，关于违约责任的条款，原告并未依法尽到合理的提示，且该条款极大地加重了被告的义务。同时，纵观该《商品房买卖合同》，关于原、被告双方违约的罚则，涉及到原告的均为“万分之几”，涉及到被告的均为“千分之几”，如此约定，实在显失公平。对此，人民法院应当依法认定该条款无效，从而驳回原告的诉讼请求。

（三）原告诉求的第4项、第5项无事实及法律依据，人民法院对此依法不应支持。

原告诉讼请求称由被告承担因解除《商品房买卖合同》的税费损失、代偿款项、诉讼费及尚欠贷款银行的贷款本息及费用无事实及法律依据。原告的上述请求并无实际发生，双方签订的《商品房买卖合同》也没有作出相关的约定，相关法律亦未对此作出明确的规定。因此，人民法院应当依法驳回原告的上述请求。同时，原告依据合同约定选择解除该合同，其的代偿款违约金依法不应支持。

（四）被告希望继续履行合同，并按时偿还贷款，同时，就原告代偿部分依约进行支付。

本案中，被告并非主观恶意逾期偿还贷款致使原告承担担保责任。从被告的偿还情况来看，其仍然在积极履行合同义务，仍希望能够继续履行合同，同时，被告承诺就原告代偿部分依约进行支付，并按时偿还剩余贷款。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之相关规定，被告愿意继续履行合同义务，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

二、关于反诉部分。

（一）反诉被告应当依约继续履行《商品房买卖合同》，并向反诉原告交付房屋，支付462249.4元（至庭审之日共计1131日）的违约金。

本案中，依据反诉原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第八条：“出卖人应当在2016年6月18日前……并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格”以及第九条：“逾期超过90日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金”之约定，现反诉原告要求继续履行合同，且积极依约偿还银行贷款，反诉被告应依本合同向反诉原告交付房屋，并支付462249.4元（至庭审之日共计1131日）的违约金。

（二）即便人民法院判决解除该《商品房买卖合同》，也应当依照该合同支持反诉原告的违约金请求。

退一万步讲，即便人民法院依据本合同支持反诉被告解除合同的请求，依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条：“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”；《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，反诉原告依据该合同所主张的462249.4元违约金人民法院应当予以支持、认可。

综上所述，被告（反诉原告）逾期偿还贷款并非主观恶意，其在原告（反诉被告）违约逾期交房且隐瞒事实的情况下，系行使不安抗辩权，且被告（反诉原告）至今仍在按时偿还贷款，同时，其愿意继续按时履行合同义务，并就原告（反诉被告）代偿部分依约进行支付。恳请人民法院综合考虑本案实际情况及原、被告的履行情况，依法驳回原告（反诉被告）的所有诉讼请求，并支持被告（反诉原告）的反诉请求，彰显法律的公平、正义。

以上代理意见望贵院能够依法予以采纳。

此 致

太原市小店区人民法院

山西杏梅律师事务所

成华锋 律师

姚明秀 律师（实习）

2019年7月24日