姚某某诈骗定性辩护案
作者：严如春
【案情简介】
公安机关起诉意见书认定：2017年11月至2018年3月，犯罪嫌疑人姚某某在安某公司担任金融顾问期间，多次违反公司规定，欺骗客户或利用其信任，诱导王某某、范某、黎某某等多名被害人将本应按照合同约定直接归还安佳公司、中航信托的钱款(包括欠款、利息和相关费用)转帐至其个人账户，并将该钱款用于网络赌博致无力偿还，涉案金额940.8244万元。2018年3月23日因涉嫌诈骗罪被苏州市公安局工业园区分局依法刑事拘留，2018年4月28日，经苏州工业园区人民检察院批准逮捕。
姚某的父亲委托北京市盈科（苏州）律师事务所股权高级合伙人严如春律师作为姚某的辩护人。经过会见、阅卷，充分了解案情之后，严如春律师认为公安机关定性错误，多次通过口头、书面方式与公安、检察机关的承办人进行沟通，认为姚某不构成诈骗罪，并请求检察院退回公安补充侦查，调取中某信托、安某公司及相关业务员近一年帐户进出款项银行清单，查明有无业务员收款后转帐给公司的事实。检察院接受了辩护人的意见，将案件退回了公安机关。遗憾的是，公安机关仅调取了相关银行帐户2018年1月1日至3月31日的交易明细；辩护人认为，我们申请调取的是中某信托、安某公司及相关业务员近一年帐户进出款项银行清单，仅调取2017年11月至2018年3月期间交易明细不能说明问题，安某公司在2018.1.4退给姚某5040元，中某信托在2018.1.24、1.26分别退给姚某16530元，说明公司对姚某收取客户资金再转给公司的事实是明知的，说明业务员代收还款在该公司是普遍现象，请求检察院再次退回公安机关补充侦查，查明有无业务员收款后转帐给公司的事实，或直接依法检察，改变公安机关的定性！检察院再次接受了辩护人的意见，将案件第二次退回公安机关。公安机关补充侦查的材料证实存在其他业务员收款后转帐给公司的事实。
公诉机关一开始坚持认为被告人构成诈骗犯罪，依法应当判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，经反复沟通、申辩、坚持，苏州市工业园区人民检察院改变定性，以姚某某涉嫌职务侵占罪向苏州市工业园区人民法院提起公诉。审理中，辩护人继续坚持本案定性错误的主张，认为被告人既不构成诈骗罪，也不构成职务侵占罪，应定性挪用资金罪，该观点得到了承办人的认可，是否改变公诉机关的定性一审法院正在研究之中。
【辩护意见】
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。辩护人认为，姚某某的行为没有一项符合该罪的犯罪构成，不构成诈骗罪。
一、主观上，姚某没有诈骗和非法占有的故意。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。按照刑法理论和司法实践，诈骗罪和职务侵占罪都必须具有非法占有的目的。而挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。姚某遭受他人诱骗参与到网络赌博中，在遭遇500万无法提现的情况下，才想着挪用客户归还公司的款项通过赌博获利，弥补经济损失。其对客户没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，主观上只是想暂时借用，想等盈利之后原数或超额还给公司，没有贪占公司钱财不归还的意识；挪用的资金没有用于自己挥霍或消费，而是被第三方骗走并主动向公安机关报案，其目的是希望依法追回归还公司；挪用资金后没有逃逸行为也没有逃避意识，嫌疑人没有辞职，依然正常为公司接洽业务，被发现后能积极配合公司和公安机关调查并在自首前主动凑了近百万给公司，且主动将自己财产（车子）交给公司作为赔偿；综合本案证据，姚某对于资金只有使用的意图，并无非法占有的目的，不符合诈骗罪和职务侵占罪的主观构成要件。
职务侵占和挪用资金两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是:⑴犯罪客体不尽相同。两罪虽然都侵犯了财物的所有权，但职务侵占罪侵犯了财物所有权的全部权能;而挪用资金罪只侵犯了所有权的一部分，即侵犯了资金的使用权和收益权，但并未侵犯处置权。⑵犯罪行为对象不尽相同，职务侵占罪的对象是本单位的财物，外延广于资金;而挪用资金罪只能是本单位的资金。⑶犯罪故意内容不同，职务侵占罪的故意内容是以非法占为己有为目的，完全不打算归还;而挪用资金罪的故意内容只是暂时借用本单位的资金，准备日后归还。本案中，姚某的主观心态是把赌博当成了一种“投资”。通常网络彩票行为并不必然导致财产流失，很多人靠着网络彩票实现一本万利。姚某也是想着依靠挪用的钱做本钱，主观上想通过网络彩票翻盘，减少经济损失，而且姚某确实曾通过网络彩票赢取到了500多万（实际是上当受骗，但不能改变姚某当时的主观心理状态）。挪用资金用于网络彩票活动，正是挪用资金用于非法活动的典型行为。总体上其一直是想偿还的，挪用时并没有想占为已有，主观上就不构成职务侵占罪。
二、客观上，姚某没有实施诈骗的行为。
诈骗罪的基本行为构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于认识错误处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产上的损失。而本案中，姚某的行为不符合诈骗罪的行为结构，不能认定为诈骗罪。
1.姚某没有实施欺诈的行为。起诉意见书认定姚某“欺骗客户或利用其信任”，该认定显然就不符合“虚构事实或者隐瞒真相”的构成要件；关于转入资金账户属于其个人账户，这个事实，姚某并没有进行隐瞒、其也无法隐瞒、隐瞒也没有效果（资金账户属于个人账户从户名上就可以明显看出），聂某、李某某等人都知情；姚某某和聂某、李某某等人之间不存在合同关系，不存在履行合同规定的告知义务的需要，亦没有相关的法律规定，在没有当事人约定和法律规定的情况下，姚某某未告知资金用途并无不当，不属于隐瞒真相；姚称“钱交给我与交给公司是一样的”不属于隐瞒真相，从代理的角度讲，钱交给本人与交给代理人法律效果确实是一样的，均发生所有权转移的结果。对于收到的资金是否立即交给公司，姚某未告知，但未告知不等于隐瞒真相。所有权发生转移后，对该资金的占有、使用和处分的权利就属于所有权人，代理人将其挪用，仍属于所有权人的处分行为。所有权人（含其代理人）无告知资金去向的义务，其行为不属于刑法意义上的“隐瞒真相”。
2.姚某系苏州安某公司代理人。基于《贷款及支付服务协议》，安某公司为聂某、李某某等人提供全程业务流程管理和顾问服务，姚某作为安佳公司的金融顾问，负责协助客户办理中航信托的金融贷款，包括金融产品推荐、贷款方案设计、合同协助签署等，在具体的金融贷款的项目中，凭借着《贷款及支付服务协议》以及相关贷款工作的办理，从洽谈、签订合同、办理具体手续均是姚某一手操办，对于聂某、李某某等人来说，姚某的行为就是安某公司的行为，姚是安某公司代理人，聂某、李某某等人向姚某转账就是在向安某公司转账、就是在清偿自己的债务，当钱款转至姚某的账户，钱款的所有权就已经转移，有关的债权债务消灭，至于资金用途，和聂某、李某某等人并无关联，聂某等人的义务就是还款，怎么使用资金是安某公司的事情。姚某某作为公司职工，并不需要公司特别授权，退一步讲，即使公司未授权姚某处理还款工作，对于公司内部的管理规定，聂某、李某等人并不知情，基于对姚某代表公司签署、持有合同，可以盖到公司印章等事实的信任以及与安某公司合作的链家公司工作人员的信任，可以认定在还款过程中，姚某构成表见代理。聂某2018.3.23笔录说：“整个流程都是某在操作，对于我们来说，姚某就代表公司，把钱转给姚某就代表我们把贷款还清了”李某某说“反正他代表公司，把钱给他就等于还款了”《合同法》第四十九条，《民法总则》第172条对此均有规定。事实上，客户的资金进入姚某个人帐户后只有一部分被其挪用，另一部分姚是直接转给公司的。如果是诈骗，这一部分的资金算什么？
3．不存在被害人基于认识错误处分财产的事实。从聂某、李某某等人的询问笔录来看，他们还款主要是基于姚某公司业务员的特殊身份，姚并没有虚构一个有因有果的故事情节，用逾越他业务员身份之外的方法把客户的钱骗到手，不存在被害人基于认识错误处分财产的事实。客户对于还款账户是姚某个人账户这个事实是知情的。对于他们来说，姚某代表公司，钱还到姚某个人帐户，就等于还到了公司，所有权已经转移，至于公司怎么用这笔钱，钱是不是被挪用他们无需了解，也无权了解，因为那属于所有权人的处分权，对于还款用途的不知情不能认定为认识上的错误；聂某等人向姚转款是其履行还款义务的表现，是基于诚实信用原则以及相关的法律法规，并非基于认识错误作出的行为，不存在被害人基于认识错误处分财产的事实。
4．聂某、李某某等人不存在财产损失，非诈骗罪的受害人。
案发后，中某公司未向聂某、李某某等人追索钱款，安某公司亦未向聂某、李某某等人追索钱款，说明中某和安某公司均认为聂某、李某某等人已经向公司还款。另根据姚某2018年3月24日的讯问笔录，涉案的900多万元除了填补赌博网站的资金空缺以及自己外债之外，其从赌博网站里面将剩余的48万元提到其招商银行卡上还给安某公司，并把农业银行卡上剩余110万还给了安某公司。姚某将钱还给安佳公司而非聂某、李某某等人，聂某、李某某等人没有任何损失，非本案被害人；另一方面，安某公司田某2018年3月22日的询问笔录提到，为了维护安某公司的形象以及保持与中某信托的合作关系，安某公司向中某信托偿还900多万，中某信托没有遭受任何损失，中某信托也非本案被害人；可见，在整个过程中，真正遭受损失的是安某公司而非他人，真正向公安机关报案的也是安某公司，聂某、李某某等人、中某信托均没有报案。在不存在诈骗受害人的情况下，认定姚某的行为涉嫌诈骗罪显然错误。
三、姚某违反《红黄线管理规定》非其构成诈骗罪的依据。
《红黄线管理规定》规定，未经报备，私自以个人名义及账户代收公司应收款项，属于侵害公司资源、财产的行为。但《红黄线管理规定》只是安佳公司内部的管理规定，不能以该规定衡量姚是否构成犯罪。据补充侦查证实，业务员代收还款在该公司是普遍现象。姚某的行为客观上确实违反了公司规定，给安某公司造成了损失，但是在不符合诈骗罪构成要件的情况下，强行按诈骗罪对姚某进行定罪量刑，不仅违背了罪刑法定原则，也有违刑法的谦抑性，导致刑罚的滥用、错用。
【审查结果】
2018年12月12日苏州市工业园区人民检察院以姚某某涉嫌职务侵占罪提起公诉，并提出7到9年量刑建议。
【案例评析】
本案争议的焦点为受害人是刘某等人还是安某公司？姚某某是否有权利代公司收取钱款？姚某某的行为是否为职务行为？姚某某的行为是否为诈骗行为？姚某某行为的性质是什么？
姚某某所在的安某公司最后替姚某某向中某信托归还了全部钱款，安某公司也未向刘某等人索要过钱财，在刘某等人给姚某某钱款时，就已经履行了还款义务，双方已不存在权利义务纠纷，刘某等人并非受害人。姚某某对外可以展示带有安某公司公章、合同章的相关法律文书，对刘某等人而言，对外姚某某就是在代表安某公司，姚某某的行为就是安某公司的行为，向姚某某交付钱款就是在履行合同约定的义务；姚某某和安某公司之间成立表见代理，基于表见代理，姚某某的行为就是安某公司的行为，其行为就属于职务行为。姚某某没有实施欺诈的行为。起诉意见书认定姚某某有隐瞒真相的行为，该认定明显错误。关于转入资金账户属于其个人账户，这个事实，姚某某并没有进行隐瞒，聂某、李某某等人都知情；关于姚某某对于收到的资金用途，姚某某并无告知的义务。姚某某和聂某、李某某等人之间并不存在合同关系，不存在履行合同规定的告知义务的需要，亦没有相关的法律规定，在没有当事人约定和法律规定的情况下，姚某某未告知资金用途并无不当，不属于隐瞒真相。退一步说，如果是聂某、李某某等人将贷款本金和利息直接交给安某公司或者中某信托，安某公司或者中某信托也有义务将资金用途告知聂某、李某某等人？安某公司或者中某信托将资金用于犯罪，是否也要追究其隐瞒资金用途的行为？答案显然是否定的！据此，我们认为姚某某并无告知资金用途的义务，其行为不属于刑法意义上的“隐瞒真相”，不属于诈骗行为。
综上所述，被告人姚某某客观上并未实行诈骗罪的行为，主观上也不具有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。
【结语和建议】
本案是典型的事实认定错误，进而导致法律适用错误，我们辩护律师在深入分析案件事实、理清法律关系的基础上，对当事人行为的定性提出专业法律意见。
在刑事案件的司法实践中，建议各位律师要敢于挑战公安和公诉机关指控的罪名，对于有争议的行为定性，要敢于并善于进行否定；要结合在案证据、对案件事实进行全方位的分析判断，在尊重案件事实的基础上进行逻辑分析，运用大数据检索法律法规、裁判案例，运用自身专业知识，作出一个恰当的定性和有理有据的法律意见，从而维护当事人的合法权益，维护社会的公平正义。
