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周云卿律师
浙江-宁波
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侮辱猥亵妇女、儿童罪的行为人必须实施猥亵或者侮辱妇女的行为
更新时间:2019-08-28


我国现行刑法第237条所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的手段包括暴力、胁迫或者其他方法。暴力、胁迫或者其他方法在司法实践中的表现与强奸罪相同,因此,对于本罪手段的认定可以参照强奸罪中的规定。现在的问题是,强制猥亵、侮辱妇女罪的手段的强度是否也应该与强奸罪的手段强度一致?

对于这个问题,存在两种观点:

一种观点认为,由于本罪是比强奸罪危害小的犯罪,所以暴力、胁迫的程度可能应该稍微低于强奸罪中的暴力、胁迫

一种观点认为,两罪的法定刑不同是因为立法者认为强行性交行为重于强行猥亵行为,而不是因为强奸罪的暴力、胁迫等行为重于强制猥亵罪的暴力、胁迫等手段。因此,两罪的手段强度应该一致。

我们认为,将强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪中的“暴力胁迫或者其他手段”在范围与强度上作相同解释应该是更为可取的做法。这一方面是因为在司法实践中区分强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪中暴力手段的程度是一件非常困难的事情,而且强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的主要区别在于行为人所实施的究竟是性交行为还是猥亵行为,行为人的主观罪过究竟是奸淫的故意还是猥亵的故意,至于行为人所采取手段的程度不能也难以成为区分两罪的因素,因此,对此作出区分并没有实际意义。另一方面是因为如果行为人所采用的手段已达到了能够致使被害人重伤甚至死亡的程度,那么行为人有可能构成故意伤害罪、故意杀人罪与强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的想象竞合犯,通过择一重处断的原则就可以避免罪刑不均衡的情况出现,从这个角度来看,也没有必要要求强制猥亵、侮辱妇女罪中的暴力、胁迫轻于强奸罪中的暴力、胁迫

此外,从世界范围来看,一部分国家立法已经将强奸罪与强制猥亵罪合并规定为一种犯罪,依据被害人的不同、危害后果的不同以及所采用手段的不同,对被告人分别适用不同的法定刑。例如:美国密歇根州立法,加拿大刑法典等。美国密歇根州立法将性侵害罪分为轻重不同的4等:

如果行为人与不满13周岁的儿童发生性交(生殖器结合),或者与已满13周岁不满16周岁的与行为人具有家庭成员关系或者血缘关系的少年发生性交,或者行为人使用武器或虽然没有使用武器,但是被害人有理由相信行为人确实持有武器迫使被害人与之性交,或者行为人使用暴力、胁迫手段强迫被害人与之性交致使被害人受伤…符合上述情节,行为人将承担性侵害罪一级重罪的刑事责任,法定最高刑为无期徒刑。

如果行为人与不满13周岁的儿童发生性接触,或者与已满13周岁不满16周岁的与行为人具有家庭成员关系或者血缘关系的少年发生性接触,或者家庭成员的少年发生性接触,或者行为人使用武器或虽然没有使用武器,但是被害人有理由相信行为人确实持有武器迫使被害人与之性接触,或者行为人使用暴力、胁迫手段强迫被害人与之性接触致使被害人受伤符合上述情节,行为人将承担性侵害罪二级重罪的刑事责任,法定最高刑不超过15年有期徒刑。

如果行为人与已满13周岁不满16周岁的少年发生性交,或者使用暴力、胁迫等手段与被害人发生性交,或者与精神病人发生性交,并且行为人知道或者有理由知道被害人是精神病人,符合上述情节,行为人将承担性侵害罪三级重罪的刑事责任,法定最高刑不超过15年有期徒刑。

④如果行为人使用暴力、胁迫等手段与被害人发生性接触,或者与精神病人发生性接触,并且行为人知道或者有理由知道被害人是精神病人,符合上述情节,行为人将承担性侵害罪四级轻罪的刑事责任,法定最高刑不超过2年,或者单处或者并处不超过500美元的罚金。仔细观察密歇根州立法,不难发现,性侵害罪的法定刑的轻重首先取决于行为人实施的行为究竟是性交行为还是性接触行为,其次,还要考虑被害人是否属于公共政策予以特殊保护的群体以及除了性侵害之外,是否给被害人造成其他身体伤害等,暴力、胁迫或者其他方法作为性侵害罪的手段,其程度在性侵害罪的4个等级中没有本质区别。

虽然我国刑法并没有采取这种立法模式但是,考虑到这种立法模式的可采性以及我国立法今后变革的可能性,将强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”在范围与强度上作相同解释应该是明智的

既然强制猥亵、侮辱妇女罪的手段强度与强奸罪一致,那么强制猥亵、侮辱妇女罪的手段也应该具有致使对方难以反抗的强制性。因此,如果行为人所使用的是非强制方法或者强制程度极低,都不应该将其行为认定为强制猥亵罪。例如,在电话中调戏、侮辱被害人的行为,不具有强制性,因此,这类行为不应该被认定为强制猥亵、侮辱的行为。

除了暴力、胁迫之外,其他方法也应该具有强制性。司法实践中常见的其他方法包括:用酒灌醉或者药物麻醉,利用被害人熟睡之机进行猥亵,利用被害人患重病之机进行猥亵,等等。此外,如果行为人向妇女暴露自己的生殖器,但是,并没有使用暴力、胁迫或者其他方法强迫被害人观看,这种行为应该如何定性?在旧刑法时代,行为人的这种行为当然构成1979年刑法典第160条所规定的流氓罪。但是,1997年刑法典取消了流氓罪,第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪,鉴于行为人并没有使用强制手段强迫被害人观看,因此,不构成强制猥亵、侮辱妇女罪。事实上,我国现行刑法并没有规定公然猥亵罪,因此,这种公然猥亵行为只能受到《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条的规制。《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。”


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