依照刑法第236条第1款、第2款的规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”依照刑法第236条第款的规定:“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的。（3）在公共场所当众强奸妇女的。（4）二人以上轮奸的。（5）致使被害人重伤、死亡害或者造成其他严重后果的。”

（一）第236条第2款“从重处罚的适用

我国现行刑法第236条第2款规定:“奸淫不满14周岁幼女的，以强论，从重处罚。

这里的“从重处罚”并不是指在3年以上10年以下的中间线以上从重。从我国历次刑法草案对本罪的立法情况加以考察，也可以看出对奸淫幼女型强奸罪的从重处罚，不能理解为必须判处“中间线”以上刑罚。例如:1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条规定，强奸罪，判处2年以上7年以下有期徒刑；奸淫幼女的强奸罪，判处2年以上10年以下有期徒刑。1957年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第155条规定，强奸妇女的，处5年以上有期徒刑。第157条规定，奸淫幼女的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。1979年《中华人民共和国刑法草案（修订二稿）》第152条规定，犯强奸罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。第153条规定，奸淫不满14周岁幼女的，处3年以上10年以下有期徒刑。根据上述规定，虽然奸淫幼女型强奸罪的最高法定刑比强奸罪的最高法定刑要重，但两者的最低刑相差并不是太多，现行刑法虽然没有这么详细地规定其法定刑，但从中可以推测立法者从来没有把奸淫幼女型强奸罪的法定刑规定为相当于强奸罪法定刑“中间线”以上的刑罚。

刑法第360条第2款规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪是强奸（幼女）罪的特殊类型，就社会危害性而言，强奸罪显然更大一些。既然嫖宿幼女行为的最低刑为5年，那么，奸淫幼女行为的量刑显然不能低于5年。

（二）情节恶劣的认定五回共全所谓强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，主要是指行为人在实施强奸过程中多次毒打被害人的；残害被害人生殖器官的，如用树棍、木棒或酒瓶等塞入被害人的阴道；多次强奸被害人，将被害人长时间非法拘禁进行摧残，等等。

（三）第236条第3款第4项轮奸的认定罪新是击我国现行刑法第236条第3款第4项规定:“二人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”轮奷是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸的行为。

1.轮奸的成立仅限于共同正犯的情况，即二人以上必须均实施了淫行为，如果仅有1人实施了奸淫行为，而其他人实施了教唆或者帮助的行为，这种情况也成立强奸罪的共同犯罪，但是，不是共同正犯，不是轮。我国现行刑法将轮奸作为加重处罚的情节，张明楷教授认为，如果加重处罚只是因为被害人连续遭受奸淫，那么当甲强奸妇女离开现场后，与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情形下，不可能认定甲的行为属于轮奸。应当认为，刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸。

2.二人以上连续奸淫被害人，如果其中一人奷淫未成或者自动放弃，那么强奸罪的犯罪形态应该如何认定？

关于犯罪形态的认定问题，存在两种对立观点:

第一种观点认为，在共同强奸的场合，应坚持部分实行、全部责任的原则。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对单个人的行为，基于此，在强奸罪共同正犯的场合，如果某一正犯的奸淫行为未得逞而其他正犯完成了奸淫行为，则该正犯与强奸罪的结果之间就没有切断因果联系，不能成立犯罪未遂，仍然应承担强奸既遂的刑事责任。当然，对该正犯所具有的未得逞的情节在量刑时应作为酌定情节加以考虑。

第二种观点认为，强奸罪属于亲手犯，亲手犯不宜按“人既遂，即为全体既遂”原则处理。对绝大多数犯罪来说，共同正犯中有人的行为虽然未能得逞，如果其他正犯的行为得逞，全体共同正犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未能得逞的正犯以未遂论。但在强奸、脱逃、偷越国（边）境的共同犯罪中，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，各个正犯的既遂或未遂就表现出各自的独立性。就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂；如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未得逞，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对强奸未得逞的正犯来说，仍是犯罪未遂。

共同犯罪并非单独犯罪的简单相加，在共同正犯的情况下，各共同犯罪人无须实施全部正犯行为，只要实施其中一部分即可，这就是共同正犯中实行行为的分担。尽管在共同正犯中，共同犯罪人只实施了共同犯罪行为的一部分，但都要对全部行为承担责任。惟其如此，才能准确评价共同犯罪人之间行为上、心理上相互支撑与呼应的性质，也才能将共同正犯部分实行全部责任这共犯归责原则贯彻到底。对于亲手犯的例外处理显然肢解了共同犯罪的基本理论。事实上，只要将部分正犯未得逞或放弃的情节作为酌定量刑情节予以考虑，就不会造成量刑不公，因此，第一种观点更合理。

3. 轮奸的认定是否至少需要2人实际完成奸淫行为？

轮奸的成立是否必须要求至少有2人的强奸行为达到既遂，如果全部行为人均未完成奸淫行为，或者2人中有1人未完成奸淫行为，能否对全部正犯适用轮奸的法定刑？对此，存在两种观点:

第一种观点认为，2人中1人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸；3人中2人既遂，1人放弃淫或者由于意志以外的原因未果得逞的，3人均成立轮奸，当然，量刑要区别对待。

第二种观点认为，成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸。

第三种观点认为，强奸罪共同正犯的场合，只要1人完成奸淫行为的，就日构成轮奸。

第四种观点认为，只要2人以上意图实施轮犯罪的，即具备了轮奸的情节，即便全部犯罪人均未能完成强奸犯罪行为的，整体上仍然符合轮奸的加重情节。

第五种观点认为，只有1人完成强奸行为或者所有人均未完成强奸行为，不能认定为轮奸。3人或者3人以上实施的轮流淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际实施了奸淫行为的参与人而言，由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而，也不能论之为轮奸。

上文已经提到，刑法之所以对轮奸加重刑罚，一方面是因为与普通强奸相比，轮奸中的被害人连续遭受性侵害，身心受到更大的创伤；另一方面是因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。也可以理解为，轮奸的成立应该同时具备上述两个条件。如果全部犯罪人都没有完成奸淫行为，那么由于被害人没有连续遭受性侵害，因此，没有必要对其适用轮奸的法定刑；如果2名正犯中，只有1人完成了奸淫行为，那么，这种情况下被害人所遭受的伤害与普通强奸相比，并没有本质差别，因此，没有必要适用轮奸的法定刑；如果3名或3名以上正犯中，至少有2人完成了奸淫行为，那么，这种情况属于被害人连续遭受性侵害的情形，加之各正犯要对自己和他人的行为承担责任，因此，应该认定轮奸的成立，对于没有完成奸淫行为的正犯也适用轮奸的法定刑，但量刑上应与其他人区别对待。

（四）第236条第3款第5项结果加重犯的认定

根据我国现行刑法第236条第3款第5项规定，强奸妇女、奸淫幼女，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这一条规定的便是强奸罪的结果加重犯。

结果加重犯，是指行为人仅实施了基本犯罪行为，却造成了在程度与性质上重于基本犯的结果。结果加重犯的成立，一方面要求基本犯罪行为与加重结果之间具有相当因果关系；另一方面要求行为人对加重结果的出现具有预见可能性。至于加重结果是由于暴力、胁迫等手段行为所致，还是由于性交行为所致，都不影响强奸罪结果加重犯的成立。被害人因羞愧难当、精神异常而自杀的，由于死亡结果与强奸行为之间不存在刑法上的因果关系，因此，这种情况不属于强奸罪的结果加重犯。但是，被害人自杀的情形有可能符合“造成其他严重后果”的范畴。

从客观上说，强奸罪的手段行为与目的行为均有可能导致被害人死亡，因此，只要有死亡结果发生，就会涉及对结果加重犯与故意杀人罪的区分。行为人以杀人的故意杀死被害人之后奸尸的，应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，数罪并罚；行为人为了达到奸淫的目的，对被害人施以致命的暴力致使被害人死亡，之后奸尸的，前行为是故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，数罪并罚；行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。

（五）第236条第3款死刑的适用

我国刑法第236条第3款规定:“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”从法条规定来看，行为人的行为符合上述情形之一的，便有可能被判处死刑，但是，需要注意的是，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，因此，并不是只要符合上述5种情形之一，就应该判处被告人死刑，而是应当结合行为人所使用的手段的性质与强度、危害后果以及行为人的主观恶性等因素来判断，被告人的罪行是否极其严重。

一般情况下，行为人采取暴力或者危害程度相当的手段致使被害人死亡的，应当判处死刑。我国现行刑法第236条第1款规定强奸罪的手段有3种暴力、胁迫或者其他手段。在司法实践中，常见的暴力手段是犯罪分子采取扼颈、捂压口鼻或打击面部等方法制止被害人反抗而造成被害人机械性窒息或者颅脑损伤死亡，此种情形占全部强奸案件报核死刑的60％。从核准情况来看无自首、立功等法定从轻情节的，一般予以核准死刑。以胁迫或者其他方法强奸的，因其方式特殊，难以对被害人身体造成致命打击，因此，实践中鲜有判处死刑的案例。值得注意的是，如果行为人所采用的手段具有致人死亡的高度盖然性，而被害人也确实因此而死亡的，那么行为人至少具有故意杀人的间接故意，因此，行为人应该构成故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯强奸妇女多人多次，但是，未造成重伤或者死亡结果的，适用死刑必须十分慎重。