【今日议题】

合同一方违约后，该赔偿多少，法律不都是按照合同约定执行的，而是允许在约定赔偿额高于或者低于实际损失的30%的时候，裁判机关根据当事人的申请，予以调高或者调低。高于也好、低于也好、30%也好，离不开“实际损失”这个参照基础。这就涉及一个问题，实际损失是多少，该由守约方还是违约方举证。

【相关法律】

1、《合同法》第一百一十四条第二款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2、《最高人民法院关于适<中华人民共和国合同法的解释（二）》

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【裁判规则】

1、江西赣州中院的（2015）赣中民一终字第152号判决书认为：在根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，违约方提出案涉合同约定的违约金偏高的主张，理应承担相应的举证责任。但是完全要求违约方承担证明守约方的损失，显然是勉为其难。因此，守约方应对损失作大致的陈述和证明，即守约方对违约行为造成的损失范围及数额大小完成一般概然性的举证责任。也就是说，案涉合同约定的违约金是否过分高于实际损失，是否应予调低的问题，双方当事人均负有举证责任。这也符合最高人民法院法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”的规定。

2、最高人民法院的（2013）民提字第145号裁定认为：约定违约金是否过高，应以实际损失作为确认基础。本案双方均未证明违约方逾期付款给守约方造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额判断违约金是否过高。此时，可结合合同约定及履行情况、当事人的过错程度及预期利益等，依公平原则对违约金是否过高作出裁量。

【律师总结】

根据法律规定和司法实践归纳：首先由按照法律规定分配举证责任，原则上是谁主张违约金过高，由谁举证证明。违约方要对违约金过高进行举证，守约方也要就损失的范围和范围完成一般盖然性的举证。

其次，在双方都无法举证的时候，由裁判者可结合合同约定及履行情况、当事人的过错程度及预期利益等，依公平原则对违约金是否过高作出裁量。

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