某个体服装店老板张某雇佣杨某、刘某两人为该服装店的销售人员，其中杨某为店长。张某偶尔到服装店照看一下，服装店的日常工作由杨某、刘某负责。杨某、刘某二人见老板张某不经常到店清点库存，且服装店账目管理比较混乱，长时间不结账，就采取销售服装不入账的方式，私分营业款7万余元，同时两人还多次趁下班将店内服装偷拿回家。

　　数月后张某发现服装店库存与账目不符，向公安机关报案。

【分歧】

　　在案件办理过程中，民警对杨某、刘某的行为涉嫌盗窃行为、职务侵占行为还是一般侵占行为存在意见分歧。

　　第一种观点：杨某、刘某的行为涉嫌构成职务侵占罪。

　　理由：张某为个体工商户，杨某、刘某二人为服装店雇佣的店员。在经营活动中，杨某、刘某二人利用工作之便，采取销售服装不入账的方式侵吞服装店营业款，系职务行为，应当定性为职务侵占罪。

　　第二种观点：杨某、刘某的行为涉嫌构成侵占罪。

　　理由：杨某、刘某二人作为服装店的店员，虽然是利用便利侵吞了服装店的营业款和部分服装，但张某属于个体工商户，他的服装店不是法律意义上的公司、企业和单位，从主、客体来看都不符合职务侵占的要件，该行为不属于职务侵占行为，如杨某、刘某二人对侵吞的款物拒不交还，则涉嫌构成一般侵占罪。

　　第三种观点：杨某、刘某二人的行为涉嫌构成盗窃罪。

　　理由：杨某、刘某二人私分营业款的行为是一般侵占行为，但二人趁下班多次将店内的服装偷拿回家的行为，是以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段将他人财物据为己有的行为，应认定为盗窃行为。

【法理评析】

　　笔者同意第二种观点，杨某、刘某二人的行为属于一般侵占行为，不构成职务侵占罪和盗窃罪。

　　杨某、刘某二人在销售服装的过程中采用不入账的方式将销售款私分，此行为是侵占行为应该没有异议。二人在下班后将店内服装拿回家的行为属于侵占还是盗窃，就要看二人与服装店内货物的关系。老板张某雇佣杨某、刘某二人的目的仅仅是做销售工作，如张某也在店内参与经营，二人趁老板不备，将服装偷拿回家，则构成盗窃，但在服装店的经营过程中张某只是偶尔来店内看看，平时店内事物完全交给杨某、刘某二人处理，故服装店内的货物完全在杨某、刘某二人的控制之下，实际是代为保管。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的构成侵占罪。在下班后将店内的服装拿回家是将代为保管的他人财物据为己有，完全符合侵占要件，故杨某、刘某二人的行为不构成职务侵占罪和盗窃罪，而应当构成侵占行为，因为侵占案件是告诉才处理的案件，如杨某、刘某二人对其侵吞的款物拒不归还，张某可直接向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法追究杨某、刘某二人的刑事责任。

　　（作者单位：内蒙古自治区赤峰市公安局红山分局）

　　转自普法资讯