作者：张道奇，山东康桥律师事务所律师，电话13706408985
[摘要]动产抵押不要求移转占有标的物，因此，为保证交易的安全，我们应当以一种可行而有效的方式公示其存在。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付或者占有的公示方式。抵押权由于不以移转动产的占有，也就是说排除了交付或者占有的方式 ，那么由于动产抵押的不动产性，能否借助不动产的公示方式登记来对其进行公示呢？本文就是试着论述动产抵押登记制度的可行性，对动产抵押的公示方式进行分析研究，并检讨我国现行法上的不足之处。
[关键词]动产抵押，公示，让与担保
一、何谓动产抵押
动产抵押，也就是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。动产抵押基本上具备了不动产抵押所具有的一切属性。但动产与不动产相比可知动产是可自由移动的物，是比不动产丰富多样而其价值又不亚于不动产的物。
设立动产抵押的目的在于以其交换价值作为融资担保的需求，活跃金融、促进经济发展以及实现物尽其用、货畅其流的目的。动产抵押的标的物范围很广泛，基本覆盖了所有的动产。将这些财物设定抵押而非质押的话，有时会得到更大的效益。比如工厂将机器设备抵押给银行以担保其债务，假如没有动产抵押制度的话，那银行就只能保有那些机器设备，不仅创造不了价值，而且银行因为保管而要花费不少的精力和金钱、工厂也只能坐在那望器生叹。这样严重浪费了资源，不利于经济发展和违反物尽其用的准则。所以有了动产抵押制度的话，银行和工厂都能得益，也充分利用了资源。还有很多例子，如出租车司机把出租车抵押给银行、运输公司把自有的火车抵押给银行，这样做对双方都有益，这就是动产抵押制度的作用--最大限度的利用物的价值。
二、动产抵押的公示方法
动产抵押权以不转移抵押标的物的占有为特征，而且抵押权本来就是对物的交换价值的一种利用。所以对于动产抵押权，它的标的物上的权益与占有是发生分离的，该动产的占有不发生变动，债权人不能占有动产，因而债权人的动产抵押权因欠缺公示表征，第三人也就无从知晓抵押权的设定 ，特别是善意第三人，在与债务人发生交往时，他是无法从外部得知抵押权的设定的，这就往往会造成第三人与债权人在该动产权利上发生冲突。因为，标的物仍然由抵押人占有，若抵押人将其让与善意第三人，则该第三人取得抵押物所有权，但动产抵押权人的权益会受到损害；但如果抵押权人对动产行使物权的追及权，则善意第三人的权益又受到损害。因此，抵押物应与公示制度有密切关系 。
登记是动产抵押最重要的一种公示方式，原因在于登记能够防范抵押权遭受侵害。如前所述，法律要求动产抵押合同采用书面形式，在订立了书面抵押合同，能在部分情况下解决动产抵押的公示问题，当然最主要的是解决了当事人的举证问题。但是由于物权是消极权，是防卫性权利。任何人侵害物权时，物权人得行使物上请求权。但如果没有侵害时，它便隐而不见，这对信赖物的外观的交易对方当事人来说是极为不利的。《担保法》对合同形式的要求只是为了事后方便举证，这是事后防范的方法。尽管是一条救济途径，但毕竟无法阻止损害的发生。于是，一种事前防范措施便被加以运用，这种制度就是登记制度。通过登记，可以将动产上关于抵押权的信息公之于众。所谓"一个动产备一登记用纸，有如个个不动产"， 这样对于欲与抵押人进行交易的第三人来说，其仅需稍加注意﹙只审查登记薄﹚，便可以了解动产上的抵押权状况。如此就避免了第三人与债权人发生权利冲突。当然，如果第三人出于恶意而不加注意造成损害，自无保护的必要。
三、动产抵押制度在理论和实践上的缺陷
动产抵押作为暂时的权宜之计,在理论和实践中存在许多不足，主要表现为以下几个方面：
（一）动产抵押的规定打乱了物权法的严谨体系
动产抵押可以追溯到罗马法，但罗马法上的抵押权制度因为没有登记公示制度从而危及交易安全，故被认为是一种极危险的物的担保。近代资本主义大陆法系国家在民事立法中基本抛弃了罗马法上的动产抵押制度。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都在物权法领域确立了物权公示原则，既而形成在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权，抵押权的客体仅限于不动产这一传统民法格局。《法国民法典》第2119 条明确规定："不得就动产设定抵押权"。《德国民法典》严格区分不动产担保和动产担保，抵押权仅限于不动产。如果涉及以工厂的机器设备而又无法移转担保物占有时,则只能采用让与担保的方式。
大陆法各国民法典最初设计担保物权时，之所以以不动产为抵押权的标的，动产为质权的标的，是因为作为物权内容的公示方法，二者截然不同。不动产抵押以登记为公示方法,动产质权以占有为公示方法。法律上如此规定,乃是基于动产与不动产自然属性和社会经济的实际需要。由于我国立法师承大陆法系，如今在物权法中将动产纳入抵押物的范畴，势必打乱了物权法固有的严谨体系。
（二）动产抵押制度在公示方法及公示效力上产生了难以逾越的障碍
1、导致公示方法上的紊乱。不动产抵押权属于不动产物权的范畴，基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征；而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强，无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示，因而,以交付为适宜的公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。如今将动产归入抵押物的范畴，则打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分，因为动产抵押权若从抵押权的角度看，属不动产物权；若从抵押物的角度看，又属动产物权。这就给此类物权的公示带来了很大的困难。由于物权的公示方法是法定的，对于法定公示方法的突破，必然给动产抵押留下了上述无法解决的难题。
2、 导致公示效力上的紊乱。动产抵押制度的存在，将使我国的司法实务在抵押权的公示效力问题上面临矛盾的困境。我国《担保法》虽未对抵押权登记的公信力做出明文规定，但2000年最高人民法院《司法解释》第61条做了明确规定："抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记的内容为准。"从而在事实上赋予抵押权登记以公信力。依此规定,无论不动产抵押登记还是动产抵押登记均具有公信力。但是，动产抵押登记公信力的规定违背了动产物权公示公信原则，在理论上破坏了物权理论体系的完整性和一致性，在实践上也会对动产交易安全产生不良影响。于是，我国《担保法》对不动产抵押权采用生效要件主义，而对动产抵押又根据动产权属的分类，分别采用登记生效主义和登记对抗主义。
3、我国动产抵押公示制度的缺陷
第一，我国目前的抵押登记制度设计行政色彩浓厚。登记部门大多为行政机关，并且在抵押登记时须对主合同和抵押合同的效力、抵押物的权属和价值等进行实质审查，这就导致政府直接面临的责任风险增多，登记不实将带来国家赔偿；另一方面，宽泛的审查范围和强大的审查力度，必然会增加抵押登记的时间和成本，阻碍抵押担保业务的广泛开展，降低经济效率。
第二，我国没有集中统一的抵押登记系统，不同抵押物须在不同部门登记。根据有关调查，我国现有的抵押登记机关达15家之多。十多个行政部门分别登记，相互之间甚至同一部门内部各地区之间互不联网，登记系统电子化程度低，登记信息处于相对分散、隔离状态，且缺乏透明度，增加当事人查询、检索的难度，不利于信息的充分和有效利用，降低了登记的公示效力；多个部门负责登记，登记系统重复建设，增加整个登记系统的运作成本和管理成本，使当事人负担加重。
第三，动产抵押登记程序繁琐，登记内容复杂，收费标准不统一、不规范，导致抵押登记时间长，成本高，难度大；有些抵押登记期限与抵押担保期限不匹配，致使当事人在同一抵押合同内多次进行抵押权属登记的情况。
第四，动产抵押登记对抵押权的效力不统一，有的采取登记生效主义，有的则采取登记对抗主义。例如根据我国《担保法》的规定，"抵押合同自登记之日起生效"，即不登记不生效，采取的是登记生效主义；而其又规定，"抵押合同自签订之日起生效"，"当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人"，则采取的是登记对抗主义，而且两种效力的区分缺乏合理的基础。
第五，动产抵押权优先受偿规则不明确，抵押权人无法确定在自己同一担保物上债权的优先受偿顺序，从而易使动产抵押债权悬空，导致金融机构信贷萎缩，经济发展缺乏动力。
第六，对抵押权人的利益保护不周，如由于是动产，抵押人持有抵押物，因此抵押人可能会和第三人串通骗取抵押物，而抵押权人的物权就消失转化为抵押人的一般债权，抵押权人的优先受偿权就消失，对于其是不公平的。
四、动产抵押制度的完善
通过上面的分析，我们知道动产抵押的公示制度是阻碍动产抵押发展的最大因素，所以完善动产抵押制度最重要的突破口就是要建立合理的动产抵押公示制度，完善动产抵押登记制度。为达到此目的，我们要做到：
1、取消担保法中关于不动产和特定动产抵押登记要件主义（抵押合同自登记之日起生效）的规定，一律改为登记对抗主义。因为即使当事人没有就动产抵押进行登记，抵押合同在当事人之间已经产生，只要合同的内容合法、意思表示真实，就应当在当事人之间生效。事实上，采纳动产抵押制度，遇到的一个很大障碍便是是否所有的动产都可以登记。 担保法规定的抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，其中的其他财产是指可以登记的财产还是指所有的可以抵押的财产，立法没有作出明确的解释。从实际情况来看，不可能对所有的动产进行抵押登记，即使在将来扩大登记的范围，要使所有的动产抵押都能进行登记看来是很困难的。 这主要是因为动产的范围相当广泛，特点和外观也很不一样，价值也常常难以确定，要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不甚其烦。所以许多动产设定抵押是非常困难的，那么在当事人没有办理抵押登记的情况下，该动产抵押的效力如何，值得研究。我国担保法规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签定之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
2、改变"多头登记"状况，统一登记部门，赋予登记部门以司法权。纵观我国担保法，登记制度存在"多头执政"局面，抵押物登记制度根据抵押物的种类实行分别登记。以土地使用权、房屋和其他定着物、尚未与土地分离的林木等不动产、不动产用益物权为标的的抵押权，登记机关为抵押物所在地的不动产登记机关。《担保法》规定：以城市房地产或乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府。实践中，地方人民政府规定的比较混乱，例如规定土地部门、房产部门、房地产管理部门、工商行政管理部门或者公证部门办理不动产登记。这与不动产法和建设部的有关规定相冲突。且上述登记部门只具有行政性，没有司法性。
3、但对于法律并未要求要登记的动产该怎么做呢？我认为假如当事人愿意进行登记的，可以去法定的登记部门，登记后效力可对抗第三人；若当事人没有去登记，我想就不能对抗第三人，这时就应当以物权行为的无因性理论为指导，抵押人与抵押权人之间的物权关系消失，抵押权人变为抵押人的一般债权人。 因为既然法律没有规定此类动产需要登记，那也就是说他们的价值都较小，对于社会公共利益没有多大的损害，如刻意去保护此类动产的抵押权人利益的话，无疑会花费相当高的成本，与其价值不符，何况，动产流转速度快，等抵押权人发觉抵押物已不在了的话，那时不知抵押物已转手多少次了。若赋予此类动产的抵押权人对抗第三人的效力，无疑会妨害交易的进行，损害更多人的利益，而为的只是一个价值不高的动产。
参考文献
[1]王泽鉴著：《民法物权-所有权·通则》，中国政法大学出版社2001年第1版，第92页。
[2].王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第682页。王利明先生认为正是由于抵押权不能通过占有转移的方法来进行公示，所以"这就决定了在是实践中抵押的标的主要为不动产而非动产"。
[3] [日]高木多喜男等. 民法讲义（3） :担保物权[A ]. 日本有斐阁,1983. 266. 王 闯. 让与担保法律制度研究[M ]. 北京:法律出版社,2000. 239.
[4] [日]近江幸治. 日本民法的展开-特别担保法[A ]. 段匡等译.粱慧星主编. 民商法论丛（第17卷） [ C ]. 北京:金桥文化出版社有限公司, 2000. 389 - 393.
[5] [日]近江幸治. 担保物权法. 祝 娅等译[M ]. 北京:法律出版社, 2000. p10, 102
[6]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第239页.
[7].孙宪忠著："论不动产物权登记"，载于《中国法学》1996年第5期.
[8]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社2001年2月版.
