不动产善意取得研究
作者：山东律协 转贴自：山东省第十五次律师业务理论研讨会论文
山东康桥律师事务所 苏本增
（此论文获全省第十五次（2005年度）律师业务理论研讨活动优秀论文民事类三等奖）
[内容摘要]：善意取得制度是物权法上涉及物权变动的一项重要法律制度,普遍适用于动产的物权变动中，传统认为不动产物权变动普遍不适用善意取得制度.本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说、设立不动产善意取得制度的必要性、不动产善意取得理论和制度基础、不动产善意取得的使用和构成要件、不动产善意取得的法律后果进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据，不动产善意取得在我国有其制度基础。
[主题词]：不动产 善意取得 善意第三人 无权处分
善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度已在法学界形成共识。然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。
一、不动产善意取得的理论争鸣
⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。
⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能，如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，从维护交易秩序和交易规则的立场，应确认买卖关系有效。
持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者肯认不动产的善意取得仅应适用共同共有。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
二、设立不动产善意取得制度的必要性
物权变动中，公示原则起着核心作用。根据物权公示原则，物权的正确性的实质通过符合法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权，是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。由此可见，不动产登记公示方法和权利正确性之间是基于推定。不动产登记机关具有权威性，程序具有严格性，但即便如此，既为推定，仍有可能会产生登记的物权人非真正物权人的情况，即登记瑕疵。因此不动产法定形式所反映的物权，不能完全绝对真实地表现物权的归属，不能把物权公示所具有的权利正确性推定作用绝对化。
在瑕疵登记情况下，若不存在第三人得益的场合，应当允许进行更正登记以保护真实所有人的利益。所谓更正登记，即涂销现时的登记物权，把真正所有人纳入不动产登记中，这样就能彻底避免第三人依据不动产登记簿取得现时登记物权的可能性。但若是登记瑕疵涉及到第三人得益，此时物权公示原则对社会公众而言具有可信赖性，基于权利正确性推定效力，第三人只要信赖不动产的登记，在法律上就处于受保护地位，即可取得所有权。因善意第三人的利益已不仅限于其个人利益，体现的是一种客观公正的交易秩序，是一种社会利益。法律必须给交易者一种信心，只要经过合法交易，就可以获得法律保护。在一个以交易维系的社会里，法律应牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。
三、不动产善意取得的理论和制度基础
1、理论基础。善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。
“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，使当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。
2、制度基础。善意取得制度的前提是观念所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。
考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第892条规定可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。
在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。
我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。
我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。
四、不动产善意取得的适用和构成要件
不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的。已登记的才能产生公信力，才会发生善意取得的问题，而对未进行登记的不动产，不存在登记公信力原则问题，当然也无善意取得制度适用的必要。因此不动产善意取得只适用于已进行登记，但登记瑕疵的不动产物权中，具体有以下几种适用情况：
1．共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。共有房屋，由于某种原因只登记为一个人所有或谎称其已征得其他共有人同意，或受让人有可能对出让人的行为合理理解为全体共有人同意出让而发生善意取得问题。
2．不动产登记瑕疵 。不动产登记瑕疵是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种：
（1）由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。如误将甲登记为乙。
（2）不动产登记以外的法律变动。如甲是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。
（3）作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，就应消除物权变动的后果，进行更正登记，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。
五、不动产善意取得的构成要件
不动产善意取得制度的结果是不动产真所有人丧失了不动产所有权，善意受让人则因此取得了不动产的所有权或其他物权。保护所有权是法律的一般原则，也是文明法制贯彻始终的基本理念。善意取得制度的确认，破坏了文明法制的理念、破坏了法的理论的一贯性。因此对不动产善意取得制度在适用中必须规定严格的构成要件：
1、受让人须通过交易从转让人处取得财产。善意取得制度旨在保护交易安全，因而只有存在受让人与转让人之间的交易之法律行为时，才发生善意取得问题。
2、该交易须为有偿交易。有偿交易是商品经济条件下的一种主要交易方式，财产在生产者、经营者、消费者之间进行交换。这种交易方式对市场交易安全的影响是至关重要的，对这种交易方式下善意第三人利益的保护有助于对交易安全的维护。
3、第三人须为善意取得。根据交易的一般规则，法律不能要求第三人对其前手交易的瑕疵负责，因此第三人若不知或不应知其前手交易有瑕疵，即为善意第三人。
4、转让人须为无权处分
所谓无权处分，是指行为人没有法律规定或合同约定，以自己的名义，就标的物所为之处分。成立不动产善意取得的转让人是登记簿上所记载的所有权人，他所作的处分应为有权处分，但由于某种原因，登记簿上所记载的并非真正物权人，因此未经真正物权人同意，非真正物权人所作的处分即为无权处分。无权处分，除经有权利人之承认外，不生法律行为上之效力，正因如此，才会涉及第三人利益，危及交易安全，为维护交易上的安全，法律设有善意取得制度。
5、转让人与第三人之间所进行不动产买卖必须具备一般不动产买卖的形式要件，即必须缔结不动产买卖合同、交付不动产并进行过户登记。对不动产买卖而言，办理过户登记是所有权移转的标志，未办理过户登记仅表明转让人与第三人之间具有合法的买卖关系，第三人也只享有合法的债权，因善意取得是对所有权的一种保护，因此没有善意取得保护的必要。只有已办理变更登记，所有权已发生移转，才会发生善意第三人对该所有权能否取得的问题，才会有善意取得适用的必要。
六、不动产善意取得的法律后果
1、对善意受让人而言。真正物权人与登记簿上所记载的物权人存在着权属矛盾，但这只是两种权利主体的内部冲突。第三人于他们而言，只是局外人，无法也无义务了解其中物权的真正归属，只能根据登记簿这种公示的形式作出判断，推定转让人即登记所有权人享有正确的物权，这种判断是有理由的，是基于登记的公信力而做出的。基于这种善意与转让人进行交易并且办理了不动产变更登记，作为第三人来说，在交易过程中，无论主、客观方面都没有任何的过错，理应受到优先保护。只要善意受让人是基于不动产登记的信赖，与转让人进行变更登记，就能受到善意取得制度的保护，因此“登记簿上名义所有人，对善意第三人移转土地，并非使原所有权消灭而成立一新所有权，乃系移转所有权。第三人由登记簿名义所有人取得真所有人之所有权”，善意第三人可基于自己所取得的所有权，对抗真正所有人对不动产的返还请求权及侵权损害赔偿请求权。
2、对真正所有人而言。真正所有人对不动产的物权因第三人的善意取得而丧失，不得对第三人主张原物返还的请求权，也不得要求第三人承担侵权的法律责任。
真正所有人的利益可以通过不当得利制度得到救济。即真实所有人可以向名义所有人（无权处分人）请求返还所售房屋的价款，对其造成损失的可以要求其承担损失赔偿责任。若是由于登记机关的过错，错登或漏登的，仍可要求该行政机关予以赔偿。“地政机关不因被害人对他人另有损害赔偿请求权或不当得利请求权，而免其责任”。
3、对转让人而言。转让人转让不动产虽为无权处分，但在善意取得制度下，对第三人却能产生有权处分的法律后果。对真正所有人而言，若未被追认，其转让行为仍属无权处分，因此应对真正所有人承担违约责任或不当得利返还责任。
参考文献：
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（8）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社出版
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（10）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社出版
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