关于提请修改最高人民法院(2014)9号司法解释第三条的规定
以及人力资源和社会保障部【2005】12号文件第四条规定的
紧 急 建 议
尊敬的最高人民法院民一庭、研究室:
尊敬的国务院法制办:
尊敬的人力资源和社会保障部政策法规司:
近几年,我们代理了数起劳动争议案件,最终因法律、法规、司法解释某些规定相互不一致,导致法官适用法律形成困惑,也因认识不一,增加了随意性,劳动者受害人几经周折,但合法权益得不到有力维护,举一案例如下:
2015年9月初,河南籍民工刘某某来到山西某建筑工程有限公司承揽的大型建设工程工地打工。山西某建筑工程有限公司将该工程发包给无资质的个人张某某,包工头张某某雇佣上述刘某某等人干活,由包工头发工资。
2015年11月3日,刘某某工作中不慎高空坠伤,包工头张某某支付了医药费,但就工伤赔偿双方发生争议。刘某某申请劳动仲裁要求确认与用工单位之间存在劳动关系。山西省孝义市劳动争议仲裁委员会审理后依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四项规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定,确认刘某某与山西某建筑工程有限公司存在事实劳动关系。
山西某建筑工程有限公司不服提起诉讼。山西省XX市人民法院作出判决认定,因刘某某是向包工头张某某领取工资,刘某某是完成包工头张某某指定的劳动任务,山西某建筑工程有限公司与刘某某之间不存在管理与被管理关系,且承担用工主体责任不等于劳动关系的承认。据此判决刘某某与山西某建筑工程有限公司不存在劳动关系。
刘某某不服提起上诉,上诉理由是:用工单位承担用工主体责任的前提是双方有劳动合同或事实劳动关系,没有该前提就谈不到用工主体责任,已排除了第三人的用工主体资格。但山西省XX市中级人民法院以同样的理由驳回上诉,维持了一审判决。最终导致刘某某工伤赔偿道路中断。
无奈,刘某某只能以雇佣关系将包工头张某某起诉,因侵权责任赔偿标准低于工伤赔偿标准,导致刘某某应得的赔偿款减少了33%。
笔者认为,上述一审、二审判决变相保护了工程违法转包行为,减轻了承包商的法律责任,助长了小包工头拖欠民工工资的歪风邪气,极大伤害了广大劳动工人的合法利益。法律依据如下:
1、《安全生产法》第四十六条规定, 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
2、《建筑法》第二十九条第三款规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
3、《建筑法》第六十五条第一款规定,发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。
4、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人。
有关类似案件法律的适用还有:
2013年4月25日人力资源和社会保障部<关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见>(人社部发〔2013〕34号)第七条规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但该规定在实际执行中苍白无力。
最高人民法院发布的(2014)9号司法解释《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第 (四)项规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。但该规定在实际执行中也是苍白无力。
针对上述问题,笔者紧急建议修改条款如下:
一、将劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四项规定修改为:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。(增加)具备用工主体资格的发包方,与劳动者存在直接或间接劳动关系。
二、2013年4月25日人力资源和社会保障部<关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见>(人社部发〔2013〕34号)第七条规定修改为:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。(增加)可直接确认劳动者与具备用工主体资格的承包单位之间存在劳动关系,劳动者享受工伤保险待遇。
三、最高人民法院发布的(2014)9号司法解释《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第 (四)项规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。(增加)可直接确认劳动者与用工单位之间存在劳动关系,劳动者享受工伤保险待遇。
以上建议敬请采纳。
此致
提出建议人:王银光律师
贾璐陆实习律师
二〇一七年七月十六日