张少冲律师
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关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的意见
更新时间：2011-12-20
2011年10月30日，《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称修正案草案）向社会公开征求意见，通过对该草案的仔细阅读和思考，本人认为，本次修改总体上符合民事诉讼法的立法精神，并充分结合了诉讼实践，但其中的部分修改有可商榷之处，请予以考虑并采纳：
1、修正案草案第8条首次规定了学理上的公益诉讼制度，由于公益诉讼的诉讼主体、诉讼标的、诉讼结果均与普通程序不一致，建议将本条调整至民诉法第十五章的特别程序中。由于本条仅是原则性规定，建议在具体的设计中，明确诉讼主体的范围和程序等。
2、修正案草案10增加65条，对于人民法院要求当事人提供证据理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。由于民诉法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）都已经明确确定的举证责任制度，该举证责任制度明确了举证不能的法律后果，即承担败诉的风险，这与当事人所享有的诉权相一致，当事人完全可以放弃举证的权利，处分自己的行为，同时在案件的审理过程中，对于那些证据需要由人民法院指定当事人提供并未明确地规定，对于其采取"训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失"等措施与举证责任原理不一致，且妨害人民法院居中裁判的地位。故建议取消采取"训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失"等措施。
3、修正案草案第11条，再次强调了证人出庭作证的义务，并首次以法律的形式明确了经人民法院许可可以不出庭作证的情形，修正案不出庭作证的的情形与《证据规定》的情形基本完全一致，但《证据规定》并没有起到限制不出庭作证的情形，人民法院在允许当事人不出庭作证时，总会援引《证据规定》"其他无法出庭的特殊情况"，致使不出庭作证已经成为常态，本次修正案草案关于证人不出庭作证的的情形与《证据规定》中规定的基本一致，这样修改并不能改变目前的现状，建议将"（四）其他有正当理由不能出庭的"删除，从而严格限制不出庭作证的情形。另外，建议对于应当出庭作证而不出庭作证的人员采取一定的法律制裁措施。
4、修正案草案第18条明确了人民法院对于受理的案件，根据不同情况采取不同的处理措施，其中的第（四）种情形，"需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点"，这种处理方式不甚明了，需要开庭处理的是否与普通程序一致、明确争议焦点之后该如何处理并未明确规定，且第（四）与第（三）中情形逻辑关系不清，建议删除第（四）种情形。
5、修正案草案第35条规定，对于简易程序且基层法院或其派出法庭对于标的额在5000元以下的民事案件，实行一审终审制，该规定或许考虑审判效率，在民诉法第10条未修改的情况下，该修改明显违反我国的审判制度，明显剥夺了适用简易程序当事人的诉权，同时也可能造成为了一审终审而违法选择简易程序、或当事人为了达到目的而减少标的额而使用本条，这将严重违法审判制度，故建议删除本条。
6、修正案草案第39条规定，申请对调解协议进行司法确认，应当由双方当事人共同向人民法院提出，《中华人民共和国人民调解法》第31条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行；第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。既然是具有法律约束力的调解书，且就调解协议的履行等可以提其诉讼（这种诉讼是针对调解书履行等的诉讼，类似于合同纠纷，而不是争议本身的诉讼），任何一方当事人就有权提出司法确认，而不必双方当事人共同提出，要求双方当事人共同提出将会使调解法及司法确认失去应有的作用，建议修改成任何一方有权提出司法确认程序。
7、修正案草案第39条规定了实现担保物权案件的特别程序，但该条规定并不是特别明确，人民法院受理实现担保物权案件的申请后，裁定拍卖、变卖担保财产，该裁定的拍卖、变卖主体是人民法院还是担保物权的义务人，当事人向人民法院申请执行的法律依据是什么均未说明，建议明确规定。
8、修正案草案第47条修改了督促程序的规定，并增加了支付令失效之后的自动转入诉讼程序的规定，但又要当事人同意起诉为条件，这与原民事诉讼法的规定没有实质区别，建议删去。
张少冲 律师
二零一一年十一月二十日
1、修正案草案第8条首次规定了学理上的公益诉讼制度，由于公益诉讼的诉讼主体、诉讼标的、诉讼结果均与普通程序不一致，建议将本条调整至民诉法第十五章的特别程序中。由于本条仅是原则性规定，建议在具体的设计中，明确诉讼主体的范围和程序等。
2、修正案草案10增加65条，对于人民法院要求当事人提供证据理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。由于民诉法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）都已经明确确定的举证责任制度，该举证责任制度明确了举证不能的法律后果，即承担败诉的风险，这与当事人所享有的诉权相一致，当事人完全可以放弃举证的权利，处分自己的行为，同时在案件的审理过程中，对于那些证据需要由人民法院指定当事人提供并未明确地规定，对于其采取"训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失"等措施与举证责任原理不一致，且妨害人民法院居中裁判的地位。故建议取消采取"训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失"等措施。
3、修正案草案第11条，再次强调了证人出庭作证的义务，并首次以法律的形式明确了经人民法院许可可以不出庭作证的情形，修正案不出庭作证的的情形与《证据规定》的情形基本完全一致，但《证据规定》并没有起到限制不出庭作证的情形，人民法院在允许当事人不出庭作证时，总会援引《证据规定》"其他无法出庭的特殊情况"，致使不出庭作证已经成为常态，本次修正案草案关于证人不出庭作证的的情形与《证据规定》中规定的基本一致，这样修改并不能改变目前的现状，建议将"（四）其他有正当理由不能出庭的"删除，从而严格限制不出庭作证的情形。另外，建议对于应当出庭作证而不出庭作证的人员采取一定的法律制裁措施。
4、修正案草案第18条明确了人民法院对于受理的案件，根据不同情况采取不同的处理措施，其中的第（四）种情形，"需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点"，这种处理方式不甚明了，需要开庭处理的是否与普通程序一致、明确争议焦点之后该如何处理并未明确规定，且第（四）与第（三）中情形逻辑关系不清，建议删除第（四）种情形。
5、修正案草案第35条规定，对于简易程序且基层法院或其派出法庭对于标的额在5000元以下的民事案件，实行一审终审制，该规定或许考虑审判效率，在民诉法第10条未修改的情况下，该修改明显违反我国的审判制度，明显剥夺了适用简易程序当事人的诉权，同时也可能造成为了一审终审而违法选择简易程序、或当事人为了达到目的而减少标的额而使用本条，这将严重违法审判制度，故建议删除本条。
6、修正案草案第39条规定，申请对调解协议进行司法确认，应当由双方当事人共同向人民法院提出，《中华人民共和国人民调解法》第31条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行；第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。既然是具有法律约束力的调解书，且就调解协议的履行等可以提其诉讼（这种诉讼是针对调解书履行等的诉讼，类似于合同纠纷，而不是争议本身的诉讼），任何一方当事人就有权提出司法确认，而不必双方当事人共同提出，要求双方当事人共同提出将会使调解法及司法确认失去应有的作用，建议修改成任何一方有权提出司法确认程序。
7、修正案草案第39条规定了实现担保物权案件的特别程序，但该条规定并不是特别明确，人民法院受理实现担保物权案件的申请后，裁定拍卖、变卖担保财产，该裁定的拍卖、变卖主体是人民法院还是担保物权的义务人，当事人向人民法院申请执行的法律依据是什么均未说明，建议明确规定。
8、修正案草案第47条修改了督促程序的规定，并增加了支付令失效之后的自动转入诉讼程序的规定，但又要当事人同意起诉为条件，这与原民事诉讼法的规定没有实质区别，建议删去。
张少冲 律师
二零一一年十一月二十日
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