一、医疗过错之归责原则
1、过错责任原则。侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 该规定使医疗损害赔偿“回归于”过错责任原则的适用，不再区分是否构成医疗事故。虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但应视为同其他侵权案件。

2、过错推定原则。根据该法第五十八条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。” 过错推定原则仍然是以过错作为承担责任的基础，其与过错责任原则并无本质区别，只是过错责任原则的一种特殊例外形式。

二、医疗过错之过错认定

该法第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十六条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

结合前述该法第五十八条过错推定规则，将医方医疗过失行为的认定标准划分为两类：一、具体标准，即法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定，包括就诊、诊疗、治疗、手术、注射、抽血输血、放射线治疗、麻醉、护理等。根据第五十八条第（一）项，直接推定医疗机构有过错。此外，特殊情形下还应包括该法第五十五、五十六条规定的医务人员的说明义务和患者的知情同意权；二、抽象标准，即医方对患者进行的医疗活动，是否尽到与当时的医疗水平相应的注意义务，应当考虑到医疗行为的专门性（医疗水准与人员资质）、地域性、紧急性等因素。

结合司法实践，列举几个案例进行分析，具体探讨过错标准的适用问题。

1、病历档案保存义务。以输血感染丙肝案为例。新生儿患者李某1992年输血感染丙肝，十三年后发现，遂起诉血站和医院。1992年我国对于丙肝刚有初步认识，且并未将丙肝纳入强制检测项目的范围，地方也缺乏检测丙肝的相应技术能力和硬件。因为超出了当时的医学发展水平，我们不能强求血站承担十几年后的损害结果，但是血站应当证明其已经尽到了与当时医疗技术水平相应的注意义务、按照当时的规定进行了相应检测，这是判断血站是否承担医疗损害责任的关键。故，血站的采血及检测记录成为了法官判断的重要依据。由于丙肝的潜伏期较长，此例甚至时隔十余年之久，血站辩称采血、检测档案早已销毁。至此，认定血站是否有过错就要看献血、检测和供血的原始记录是否超出了保存期限。根据１９９３年３月２０日卫生部第２９号令《采供血机构和血液管理办法》第二十二条规定，献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案，并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心。此前对于献血、检测和供血的原始记录的建档保存并无规定，即便是29号令也仅是要求建档，对于献血记录等的保存期限也没有规定。直到1998《血站管理暂行办法》的出台，才明确血源、采供血和检测的原始记录必须保存十年。在此种情形下，是否能根据该法第五十八条第（二）款因为血站不能提供原始记录而推定医疗机构有过错？当然不能。在此案例中，在审查血站的行为没有明显违反法律、行政法规和规章的情况下，还要继续审查其是否尽到了与当时医疗水平相应的注意义务。在适用先后上，笔者认为应当是在缺乏法律、行政法规和规章的情况下再考虑注意义务的适用，因为后一标准可能涉及多因素的综合判断，可操作性差，最好能将这一标准物化，结合当时的法律规范和临床实践进行。

2、病案真实性有异议。李某右股骨骨折入院，医院采取骨牵引和皮牵引，后因愈合不佳重新行复位手术，治疗终结后两腿长短不一，构成残疾。李某认为医院采取的牵引术延误了治疗导致其残疾，诉讼中进行了医疗事故鉴定，因李某对病案的真实性有异议，遂进行了相关文检。文证鉴定结论为：病程记录字迹的老化程度低于长期医嘱执行单，不是其标注的落款时间同期形成。原告遂怀疑医方对于整本病案造假，医方辩称系正常的事后补记，但并非为诉讼伪造。因此，市医学会也以病案真实性无法确认不能进行医疗事故鉴定为由退案。

病历从证据分类上来说是一种书证，病历资料对于认定医疗机构是否存在医疗过错，具有其他证据难以替代的证明作用。医疗事故或者医疗过错的鉴定均是以病历作为基础的。医患双方对病历的争议给医疗鉴定工作带来了很大的困难，如果不能依法做出鉴定，对于医疗机构来说势必面临巨大的法律风险。在近几年审理医疗纠纷时发现， 1/3以上鉴定案例涉及到病历的真实性问题，几乎所有进行鉴定的病历都有漏洞。根据《病例书写基本规范（试行）》（卫医发〔2002〕190号）第三条，“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”对于属于事后补记的应当加以注明。但是司法实践中，普遍存在医务人员在书写入院记录的时候各项辅助检查的结果还没有出来，医务人员通常空着对这方面的记录，等到结果出来之后再补记的情况，这种情况是允许的，但是应当注明收到结果的时间和补记的时间，否则就有了伪造病例的嫌疑。根据该法第五十八条第（三）项之规定，伪造医学文书及有关资料的，推定医疗机构有过错，这就要求医院在对待病案资料的问题上，要严格遵循书写规范。对于本案中通过试剂萃取和光谱分析方法所得出的文检鉴定结论，从理论角度，样本与检材时间差距超过30天的，可以得出对比结果；从实践出发，蓝黑墨水超过3个月、碳素墨水超过6个月往往才有可能做出比对结果。从本案明确“不是其标注的落款时间同期形成”的结论来看，医方填补资料的时间远远超出书写规范的要求，其任何辩解都是无力的。

再举一个例子。医方提供的病案材料医嘱、护理执行、病程记录中均有给患者使用了“缩宫素”的内容，但医疗费发票和用药清单中根本没有该药影踪。这样的病案，在患者对其真实性全盘否认的情况下，笔者认为只能视为“伪造”，根据该法第五十八条第（三）项推定医方过错。

3、门诊病历记载不完整。医方针对病人“睡眠差，心烦、急躁30年，加重2月”的主诉作出“失眠症”的判断，开具处方氯硝西泮2mg*100’,2’,3次/日。后李某死亡，继承人起诉，认为氯硝西泮不能用于治疗失眠症，处方一次性投入量过大，导致了李某严重的共济失调、氯硝西泮依赖等等。诉讼中，医学会依据该病历认定：根据患者临床表现，医方使用氯硝西泮符合医疗常规，但开具的总剂量违反规定，同时认为病历书写不规范。病历是进行医疗事故鉴定的基础，门诊病历除了应记载病人主诉外，还应包含医生问诊，医方应就患者的病症病状、过往病史、药物服用史和过敏史以及家族遗传史等进行充分询问并加以甄别，在此基础上判断用药的合理性、依赖程度和用量。氯硝西泮根据《精神药品管理办法》系属于第二类精神药品，从临床实践反映上看，长期大量服用该药物的确会导致一定程度的依赖性和行为失调。虽然医疗事故鉴定的结论是不构成医疗事故，但笔者仍然认为医方没有尽到问诊义务，药方超量具有很大的危害性，医疗行为有过错，医方应当承担责任。

4、相关实验室检查和鉴别诊断欠充分。患者于某的医疗事故鉴定结论：“入院诊断高血压极高危，头颅CT诊断脑干腔隙性梗塞，医方制定了相应治疗方案符合诊疗常规。入院后CT诊断肾上腺占位，有手术指征，手术操作顺利。患者出现多发性脑梗塞、脑干梗塞及目前的状况系自身病情的发展所致，与医疗行为无因果关系。但医方存在对病情的发展及预后认识不足，相关实验室检查和鉴别诊断欠充分。本病例不属于医疗事故。”对于“医方存在对病情的发展及预后认识不足，相关实验室检查和鉴别诊断欠充分”是属于医疗瑕疵还是构成过错，实践中存有争议，笔者认为应具体问题具体分析。根据该法第六十三条，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要检查”。该条即对“过度诊疗行为”的禁止性规定，其后果无非就是退回不必要的诊疗费用。但如果相反，相关检查和诊断不充分，其法律后果应该如何？笔者认为，医生的诊疗过程本身就是依据相关检测和临床表现对病情进行判断的过程，诊断本身就是一种预见，如果医生存在对病情的发展及预后认识不足，病人怎么能获得及时且有针对性的治疗？当然，我们还要结合医院的地域性和专业性等因素综合考量这个问题。

三、因果关系。

1、因果关系的举证责任。

医疗纠纷中患者一方对因医疗过失产生损害的，有权选择要求他方承担违约责任或者侵权责任。理论上说，医患纠纷存在违约和侵权的竞合，但违约之诉与侵权之诉在案件的审理、诉讼时效、举证责任、责任承担范围等方面都有不同，受害人提起何种之诉对案件的审理结果会产生重大影响。患方以医患双方存在医疗服务合同为由主张医方医疗过失的，需证明医方具有违约行为并不具有免责事由，还应证明其受到损害与医方的违约行为存在因果关系。而患者认为医方存在医疗过失，导致不良后果产生，构成侵权的，患方应首先举证证明到医方就诊和因就诊造成损害的事实。医方则应根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对医疗行为与损害结果不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。

2、因果关系的认定依据。

医疗过失及因果关系的认定涉及法医学、赔偿医学、临床医学、药理学等多种学科，且认定具有很强的专业性，仅凭法官的知识和社会经验对当事人提供的病案资料等做出评判是不客观的。因此，一般情况下，在医患双方就“医疗过失及因果关系”不能达成一致意见时，原则上需通过医疗纠纷的司法鉴定提供依据。根据证据规则，医方应在举证期限内提出鉴定，并在指定期限内提供相关材料，无正当理由不提出申请、不缴纳鉴定费用、不提供材料或拒绝配合鉴定，致使对案件事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。

3、因果关系的判断。该法中没有关于因果关系的相应表述，应仔细分析医疗事故鉴定报告，通过区分直接因果关系、相当因果关系、复杂因果关系分别加以认定，并确定医疗过失原因力的大小。

由于人类生命结构与功能的高度复杂性、疾病发生发展的多样性、人类认识的局限性、生命科学和医学还存在许多未知领域，造成多方面原因影响医疗的实际效果，目前通常分为医方原因、患者自身原因和致病因子原因三大类。不同的损害后果有不同的原因行为，有直接原因和间接原因、单一原因和共同原因、主要原因和次要原因。原因行为不同，医疗过失行为所承担的责任程度不同。单一的一因一果系医疗过失直接造成损害结果，医方承担全部的赔偿责任；多种原因共同作用形成的复杂因果关系，根据医疗过失原因力的大小，确定相应的赔偿责任；医疗过失行为实质上增加损害结果发生的客观可能性和不可欠缺的条件系具有相当因果关系，根据医疗过失的参与度确定赔偿责任的大小。

实践中往往在不构成医疗事故的情况下存在判断上的障碍。因为构成医疗事故的案件，其鉴定结论一般对于过错和因果关系的认定比较明确，直接因果关系和复杂因果关系不难根据鉴定报告予以区分。最困难的判断一般出现在不构成医疗事故的情况下，以前面举过的两个案件为例。李某处方药过量案。虽然医学会的鉴定结论是不构成医疗事故，但存在病历记载不规范、处方超量的医疗过失行为。考虑到医学会并未明确就该项过失造成药物依赖和行为失调排除因果关系，而且，允许其长期大量服用该药物的确会增加损害结果发生的可能性，因此最终判决医方给予适当赔偿。又如实验室检查与鉴别诊断不充分案。如果在当时当地的医疗发展水平允许的情况下，医生仍然存在对病情的发展及预后认识不足，且怠于进行相关检查诊断，其医疗行为就是一种过错，客观上加大了病人因未能获得及时且有针对性的治疗而造成损害的风险。

在当前和谐社会的大背景下，不排除一些医疗鉴定机构考虑缓解医患双方的紧张关系，既认定医疗行为符合医疗常规、不构成医疗事故，又同时指出医疗行为的一些瑕疵。出现这种情况，笔者建议向鉴定机构发咨询函，要求其进一步说明瑕疵医疗行为与损害结果是否有因果关系，不能排除因果关系的，推定医方过错，针对个案情况把握相应赔偿。