《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称二改纲要）提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”按照《二改纲要》，实施案例指导制度的主要目的在于统一法律适用标准，改变当前各地实施法律中存在的同案不同判问题。《人民法院第三个五年改革纲要》（以下简称三改纲要）中同样也提出了这样的目标。但值得我们注意的是，在三改纲要中并未再提案例指导制度，而是指出：“改革和完善刑事审判制度。规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。”并且2010年10月试行的《人民法院量刑指导意见》（以下简称量刑指导意见）将三改纲要的意见部分实施。至此，最高院针对同案不同判问题有了两种迥异的解决方式，即案例指导制度和量刑指导制度。而学术界对该问题的探讨，也主要集中在这两种模式上。那么，我国的司法改革究竟应当采行那种路径呢？对此，笔者认为，必须结合我国实际情况，从多方面展开对该两种模式利弊得失的论证，选择其中“利益最大、损害最小”的改革模式。具体而言，应当考量的因素主要包括如下方面：

（一）法官素质

任何司法改革，都不得不考虑司法队伍素质，作为法治后发国家的我国更是应当如此。换言之，我们必须衡量，在目前境况下，我国法官队伍素质更适合哪种改革模式的推进。

案例指导制度，是选择以往的典型案例作为参考，为法官审理案件提供借鉴和指导。典型案例能对法官面对的待决案件进行指导，是基于其与待决案件在某些层面上的类似性。而典型案例要作为法官审理具体案例的参照，其前提条件是法官能准确识别典型案例与待决案件之间的类似性。这就必然要求法官应当掌握娴熟的先例识别技术（包括法律推理技术），以识别典型案例与待决案件的类似性，从而为遵循先例寻求法律上的正当性。但是，由于我国是典型的具有大陆法系传统的国家，成文法的传统使得我国的法学教育殊少关注这种技能的培训，故我国的法官几乎都不具备案例指导制度所必然要求的先例识别技术。法官技能的缺乏是目前在我国推行案例指导制度所必然面对的障碍。

推行量刑指导制度则不会遭遇上述的技术障碍。量刑指导制度，是法院在审理刑事案件时根据最高人民法院的量刑指导意见，在指导建议允许的范围内对具体案件进行审理并作出相应判决。量刑指导意见，其本质是一种司法解释，它较为详细地规定了各级法院及法官在审理案件时必须遵循的相关准则（主要是量刑准则），将法官的自由裁量权约束在一个较为合理的范围内，防止法官在量刑过程中的恣意。在现实条件下，我国法官队伍的素质是完全能够适应量刑指导制度的推行。原因在于：第一，如前所述，量刑指导意见的本质是司法解释，容易促成法官在心理上的接受。众所周知，由于立法水平的相对滞后以及社会生活的快速发展，我国的司法解释在司法过程中往往扮演着十分重要的角色，并具有较长历史。对司法解释，法官们非常熟悉也容易接受。第二，由于量刑指导意见的司法解释本质，在制度的运行中，法官并不需要掌握复杂的识别技术，其现有的法律技能完全能够适应量刑指导制度的要求。法官在审理具体案件时，在综合考量案件事实的情况下，仅仅需要让本案的刑罚裁量在量刑指导意见中“对号入座”，从而在裁量后做出判决。因此，在法官技能的适应程度方面，量刑指导制度是明显比案例指导制度具有优势的。

（二）制度成本

在一定条件下司法资源的有限性，要求司法应当是有效率的。这也预示着，进行司法改革也必须考虑到制度成本的问题，即所欲推行的改革措施应当是制度成本相对较低的。在我国目前状况下，社会纠纷此起彼伏、司法制度改革任重道远，足够多的司法资源的投入成为急迫的需要，但是，由于经济发展程度仍然较低、公共资源分配制度尚有缺陷，我国司法资源的投入还远远不能达到应有的水平。这样的现状，让司法制度的改革不得不更加重视制度成本的地位。

案例指导制度，其建立的前提是拥有足够多的用于指导司法实践的“指导案例”。也就是说，必须要建立一个庞大的指导案例库，收罗形形色色富有指导性的案例，这些案例，理论上应当是能够覆盖所有的基本案型。但是，我国目前并没有建立起这样的指导案例库，已被最高人民法院所收集并认可的典型案例，不论是其绝对数量还是涵盖案型的范围，也都是远远达不到制度推行的要求的。如下表所示，从1985年至2010年，最高人民法院公报案例中，刑事案例共179个。

图表1：1985年至2010年，最高人民法院公报刑事案例

其中涉及故意杀人罪9个案例，故意伤害罪6个案例；涉及受贿罪23个案例；涉及盗窃罪13个案例；涉及抢劫罪13个案例。侵犯公民人身权利、民主权利罪22个案例，贪污贿赂案件46个案例。这些案例体现的出时代不同，案例热点也有不同的特点，其实质是对已经发布的法律作出案例式阐释。最高院的公报案例就涵盖的罪名而言，只涉及到我国刑法规定的一小部分，这就是说，要建立符合制度要求的指导案例库，必须要耗费相当多的司法资源去收集、发掘典型案例，并在此基础上对其进行归类整理，纳入指导案例库。另外，即便撇开我们能否掌握建立这样浩大的指导案例库的技术不论，案例库的日常维护和使用成本也当耗资巨大。因为，社会生活纷繁复杂、典型案例层出不穷，案例库必然需要随时更新；为法官审理案件时查阅和参照之方便，必然要在各地建立案例库（计算机）使用平台；鉴于指导案例库系统之庞大、地位之重要，严密的安全维护也是为必要。因此，案例指导制度的推行是以巨大的人力、物力、财力的支出为必要前提的，必须支付较高的制度成本。

相比较而言，推行量刑指导制度所必须支付的制度成本就要低得多。首先审视量刑指导制度运行的第一步——制定量刑指导意见。量刑指导意见的制定，当然可能会有诸如组织专家进行论证、向社会公开征求意见等一些必要的程序，也不可避免地会消耗一些司法资源，但是，这些成本无疑是相当低的，同时也是推行其他司法制度改革也必然会产生的。因此，在制定量刑指导意见这个阶段的制度成本是非常低廉的，甚至是可以不予考虑的。接下来，可以考察案件在适用量刑指导意见阶段将会产生的制度成本。正如前文已述，在量刑指导制度下，法官于审理案件时，其所当做的仅仅是将案件具体情况进行综合考量后，实现本待决案件与量刑指导意见的对接，从而做出裁决。这是法官根据法律审理案件的一般程序，与以往审理案件相比，这样的审理过程并不会产生额外的司法资源消耗。由此看来，量刑指导制度所要耗费的司法资源更少，其体现在制度成本上的优势，使其更加具有合理性。

（三）司法必要的灵活性

法律适用的标准应当是统一的，但是，统一并不是（也不能是）完全相同的。也就是说，必须要确保法官在审判过程中必要的自由裁量权，以便于“具体问题具体分析”，在司法的相对灵活性中体现法的实质平等。考虑到个案本身的差异性及个案背景的特殊性，在司法统一的前提下也要保证司法必要的相对灵活性。我国幅员辽阔，各地区经济、社会、文化等发展状况差异较大，这种差异应当也必须通过法官的自由裁量体现在司法的过程及司法的结果中。

案例指导制度发挥作用的过程实际上是一个“由此及彼”的过程。最高人民法院建立指导案例库，法官在审理具体案件时从指导案例库中寻找相同或相似的典型案例作为参照，以使本待决案件与典型案例在相同或相似的内容上得到大致相同的判决结果。这就是说，只要存在相同或相似的情况，指导案例所体现的判决精神、逻辑推理等都应当映射在后来发生的相关案件的审理过程中。换言之，在案例指导制度下，指导案例的辐射范围：从时间上看，是在其判决生效后所有的案件；从空间上看，是发生在全国范围内的所有案件。这种“通吃”的制度效果，是案例指导制度发挥作用的必然要求，是制度生成的题中之义。然而，这也正是案例指导制度的自身缺陷，它使得司法忽视了具体案件的特殊性，未为法官的自由裁量留下必要的制度空间。因此，案例指导制度对统一法律的适用标准无疑是有所裨益的，但是，这种“一刀切”的做法的缺陷是灵活性不足，即很难做到“具体情况具体分析”，以至于让司法损伤了法的实质平等。

而量刑指导制度就能在统一法律适用标准的前提下，较好地兼顾司法必要的灵活性。《量刑指导意见（试行）》指出：“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪……量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”从该量刑指导意见可以看出，量刑指导制度在保证司法必要的灵活性方面所具有的优势：第一，主张法官在对被告进行定罪量刑时，综合考量被告的主观恶性、其行为的社会危害性以及其本身的人身危险性等因素，“宽严相济”，具体问题具体分析；第二，要把握被告实施犯罪行为时以及被审判时的经济社会发展和治安形势等方面的情况，考虑被告的行为在特定的社会环境下造成的后果及影响，以此作为定罪量刑的参考因素；第三，指导意见在针对具体的量刑情节及具体案型进行量刑的指导时，仅仅是提出了一个可供参考的范围，这种范围虽然是对刑法的量刑幅度的进一步限缩，其目的在于限制法官过大的自由裁量权，以实现法律适用标准的统一，但是，在这种限制之下仍然给法官留下了自由裁量的空间，确保司法必要的灵活性。

（四）政治正确

对一国来说，司法制度与其他的国家制度构成一个有机的整体，在这个整体中，各组成部分之间应当是相互衔接、相互影响的。因此，在对其中任何一项制度进行改革时，必须要注意改革措施与其他国家制度之间的和谐。就司法制度改革而言，改革措施是尊重宪法的前提下，务必要与政党、立法、行政等等其他国家制度相协调，因此，政治上的正确与否，也可成为司法改革路径选择的标准之一。

“指导性案例作为审判的重要依据或参照，具有法官造法的性质，可能导致司法权对立法权的冲击。这是建立案例指导制度面临的最大困难。”[7]在法官参照指导性案例审理具体案件的过程中，由于指导性案例并不能为待决案件的审理提供具体的、详细的法律规则依据，法官仅仅能从指导性案例中解读出符合社会正义和社会共识的抽象的法律原则，用以指导案件的审理。所以，法官对这种解读技术的掌握程度、熟悉程度，将对案件的审理产生关键性的影响。而我国是成文法国家，一直以来的法律教育并没有让法官得到系统的案例运用规则的训练，法官解读指导性案例的技术是相当欠缺的。如果在这种条件下推行案例指导制度，则可能会产生案件审理结果与法律精神相左的不良结果，甚至可能直接与法律规则相冲突。加之这种解读案例的自由裁量空间过大，法官在审理案件中的恣意将难以有效规制，法律的明文规定可能会在实际的司法过程中得不到完全的体现。以上的种种危险，意味着司法将在一定程度上形成“造法”的功能，司法者代替了立法者（哪怕仅仅是存在于有限范围内），这当然会对国家权力原有的分配格局形成强烈的冲击。自此，宪法已经被违背，现有的宪政体制已经收受到重创。因此，仅从这一角度分析，案例指导制度推行都将得不偿失，这种“将在政治上犯错”的改革措施也绝不会为决策者所采纳的。

那么，量刑指导制度能否很好地与其他的国家制度相衔接呢？答案是肯定的。用本质是司法解释的量刑指导意见来为法官审理案件设定必要的自由裁量空间限制，是与我国的实际情况相适应的。由于我国法制建设的滞后性，立法的水平仍然还有待提高，再加之成文法自身的稳定性有余而灵活性不足的固有缺陷，司法解释就被视为是衔接法律与不断变化的社会生活之间的必要手段。在改革开放、经济社会更加一日千里的时代背景下，司法解释的作用被抬高到了更重要的位置。这种情况当然不是一个真正的法治国家所应该出现的，但是到目前为止，这却是一种相对来说最好的选择。更为重要的是，不论这种做法优劣如何，它起码是与现行其他的国家制度不相冲突的。从宪法层面考虑，量刑指导制度是符合我国宪法精神的，因为：首先，依照我国宪法，最高人民法院作为最高司法机关，是享有对法律的适用做出解释的权限的，亦即，推出量刑指导是符合宪法规定和宪法精神的；其次，法官在审理案件过程中，必须要严格按照量刑指导意见来做出判决，进一步限制了法官过大的自由裁量权，防止“法官造法”。因此，量刑指导制度不会与我国宪政体制的基本规定相悖，是一种能确保政治正确的改革路径。

（五）公众认可

司法应当实现政治效果、法律效果、社会效果的统一。在当前，司法的社会效果尤其值得重视。而司法社会效果的实现应当以公众对司法的认可为前提，这种认可，既包括对司法过程的认可，也包括对司法结果的认可。“司法人员应审视社会的各种价值观念,并以其中处于主流的,为社会大众所接受的,而且被历史证明为正当的价值观念指导我们的司法工作。”[8]因此，任何的司法改革都应当充分地考虑社会公众对改革的认可程度，并将此作为衡量改革措施优劣的标准之一。

案例指导制度下，运用指导性案例作为参照审理待决案件，实际上就是运用法律原则审判案件。因为指导性案例并不能为案件的审理提供详细的法律规则依据，支撑法官裁决的依据仅仅是从指导性案例中所抽象出来的一般社会共识和正义理念。而由于个人认知水平、价值取向、生活环境等方面的差异，不同的法官对同一个指导案例可能会做出相左或者大相径庭的解读，在法官缺少先例识别技术训练的我国，这种情况更容易出现；同时，由于指导案例所体现的法律原则的抽象性，法官在案例指导制度下的恣意裁判更难得到有效的监督和制约。这些情况的存在，导致公众难以对案例指导制度形成正面的认可，而相当数量的司法腐败现象的存在，将加剧公众原本就存有的对司法的不信任感；更为重要的是，普通社会公众更加关注司法审判的结果，而对司法的过程则不会倾注太大的热情，表现在对刑事审判的态度上即是关注量刑而不太关心定罪，案例指导制度却不能对社会公众的这种心态给予具有说服力的回应。近年来一些重大的案件的处理反映了这一问题，例如2003年的刘涌案、2007年的许霆案、2011年的药家鑫案以及云南高院判决的“赛家鑫”案件。

量刑指导制度更容易得到公众认可。量刑指导意见作为法官裁判的依据，具有明确性、确定性的特征。法官在量刑指导意见允许的范围内进行推理、裁判，在社会普通公众看来，这起码是有“白纸黑字”的依据的，减少他们对司法的“暗箱操作”的误解，增强其内心“司法公正”的印象。同时，在量刑指导制度下，社会公众对司法的监督也变得较为容易，司法不再“讳莫如深”，普通社会公众更愿意从量刑这样的司法结果来评判法律的公正程度，法官对量刑的说理以及公众对说理的认可就显得尤为重要。

量刑指导意见为法官的量刑作了明确具体的指导，社会公众对法官量刑的依据就会有清晰的认识。从而实现司法与社会民众之间的良性互动，增强民众对司法的认可和信任，更好地实现司法的社会效果。