对芙蓉王商标的几点疑问

黄磊石

中华人民共和国的缔造者毛泽东同志不仅是伟大的政治家、军事家，同时也是一位有“行草圣书”之称的书法大家，其手书飞动飘逸、清秀舒展，充分抒发了伟人旷逸神远的博大情怀。自上世纪五十年代起，国内就开始有厂家在产品的包装上使用毛泽东同志的手迹（如贵州烟厂的“人民公社好”牌香烟），文革时期的“语录烟标”据说有数百种之多。改革开放后，上述现象更趋普遍，大量以毛泽东同志的手迹为商标标志、装潢的商品被推向了市场。

一、 毛泽东同志的手迹属“美术作品”，应受我国《著作权法》的保护

1、 作为著作权客体的“作品”是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果，一般可分为文字、口述、音乐、戏剧、美术、电影等多种类型。其中，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩方式或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。我国书法界公认毛泽东同志的书法独成一家，其手迹自然应属“美术作品”范畴。

2、 我国《著作权法》第二条规定对著作权中的财产权利（如复制权、演绎权、网络信息传播权、有偿许可他人使用权等）的保护期“截止于作者死亡后第五十年的12月31日”，第十九条规定在作为作者的公民死亡后，上述权利“在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移” ，据此，不同时期的毛泽东同志手迹的著作权人（仅指财产权利部分）包括：

⑴第一阶段（1976年9月9日毛泽东同志逝世前）：

毛泽东、江青；

⑵第二阶段（自1976年9月9日至1991年5月14日江青自杀前）：

江青（5/8）、毛岸青夫妇（1/8）、李敏夫妇（1/8）、李讷夫妇（1/8）；

⑶第三阶段（自1991年5月14日江青自杀至今）：

毛岸青夫妇（1/3）、李敏夫妇（1/3）、李讷夫妇（1/3）等。

3、虽然在毛泽东同志逝世后，中央曾经在处理毛泽东同志的个人遗产这一问题上做过一些决定，但从本人收集到的公开材料来看，并没有涉及到其书法作品的版权。更重要的是，即使有这方面的决定，由于著作权属于个人权利范畴，因此，除非江青、毛岸青、李敏、李讷等人均予以认同，否则在提倡法治的今天，上述决定的效力值得商榷。

二、 在商标中不当使用毛泽东同志手迹的后果

1、商标标志与作品的关系

商标是指商品的生产者、服务的提供者为了将其商品或服务与他人相区别而使用的可视性标志，此种标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，也就是说，商标实际上是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物，其中，标志是商标的灵魂。由于组成商标标志的文字、图形等往往本身就构成一件作品，因此，将尚在保护期内的他人作品作为商标标志注册以及在商品上加注该商标应属 “使用他人作品”的范畴，应事先征得著作权人的许可。

2、在商标中不当使用毛泽东同志手迹的主要形式：

⑴擅 自 使 用：即在未征得著作权人许可的情况下将毛泽东同志的手迹注册为商标。

⑵超出许可范围使用：即虽然在事先征得了著作权人的许可，但在实际使用时超出了许可范围。例如：

A、权利人只同意在产品的装潢上使用毛泽东同志的诗词手迹，但被许可人擅自从手迹中选取特定字样注册商标，反之亦然；

B、虽然著作权人已许可将毛泽东同志手迹中的某些特定字样（如“××” ）注册为商标，但被许可人又擅自将该特定字样与其他文字合用申请注册新商标（如“××王” ）；

C、著作权人只许可在某特定品种的商品（如香烟）上使用毛泽东同志的手迹作为商标，被许可人又擅自采用该手迹为其他品种的商品（如冰淇淋）注册商标。

需要特别指出的是，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示” ，因此，虽然有些厂家多年来未经许可，一直在其产品的装潢、商标中采用毛泽东同志的手迹，且从未受到过著作权人的质疑，但由于《著作权法》、《商标法》均没有规定将著作权人的此种沉默等同于默许，所以这些厂家并不能因其已多年公开使用毛泽东同志的手迹这一事实而当然地享有免费使用的权利，仍需在利用相关手迹申请注册商标前征得著作权人的同意，否则就侵犯了他人的著作权。，

4、在商标中不当使用毛泽东同志手迹的后果：

《著作权法》第46、47、48条规定侵犯他人著作权的行为人应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失、销毁侵权复制品等责任；最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算” ；《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利（包括姓名权、肖像权、著作权、特殊标志权等）相冲突” ，第41条规定：“······对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”，因此，对于那些在商标、装潢上不当使用毛泽东同志手迹的厂家来说，只要是相关作品尚处在著作权保护期内，权利人就可以向上述厂家主张以下权利：

⑴赔偿过往两年的损失（在2026年12月31日前均可行使该权利）；

⑵停止在已注册商标、装潢上继续使用毛泽东同志的手迹（在2026年12月31日前均可行使该权利）；

⑶撤销商标注册（（在2026年12月31日前均可行使该权利，但仅适用于注册不满5年的商标）。

三、对“芙蓉”、“金芙蓉”、“芙蓉王”系列商标的分析

1、 虽然厂家并没有在注册资料中明确注明其商标采用了毛泽东同志的手迹，但在对外宣传时也没有作出否认的表示。以“芙蓉王”商标为例，在原生产厂家的网页上可以看到“用皇冠点明主题，配以流畅拼音书写体和毛泽东手写体”的介绍,在最新的网页中，则已改为：“配以流畅拼音书写体和手写毛体”；该商标的设计者在接受记者采访时也说：“毛主席题过‘芙蓉’二字，并没有直接连贯写过‘芙蓉王’三字。当然，我在毛主席的手书稿中也查到了‘王’字，但与‘芙蓉’二字不配套。于是我只好一笔一划认真地分析毛主席手书‘芙蓉’二字的线条、结构、笔意趋向，来仿造一个与之相匹配的‘王’字”，

可见“芙蓉”、“芙蓉王”系列商标中的“芙蓉”二字极有可能是毛泽东同志的手迹，本文的下述分析也正是基于这一假设而展开的。

2、 在上世纪七十年代初，原生产厂家就已推出了纸软包装的“芙蓉”牌香烟，但没有听说过毛泽东同志曾为该厂亲笔题词，更何况该厂在1976年前的规模也不算很大，因此，毛泽东同志在生前明确同意将其手书的“芙蓉”二字用于该厂产品装潢的可能性不大。即使上述推断有误，该厂将毛泽东手书的“芙蓉”二字直接注册商标，或将该二字与“金”、“王”、“后”等字合用注册“金芙蓉”、“芙蓉后”、“芙蓉王”商标的做法均属超范围使用，理应事先征得毛泽东同志后人的许可，否则属典型的侵犯著作权行为。

上世纪八十年代，原生产厂家先后注册了编号为323909、521874的“金芙蓉”商标，但此时江青尚在秦城监狱服刑，很难想象该厂会事先跑到秦城监狱去征求江青的意见。即使该厂有这种打算，秦城监狱也不是一般人进得去的，因此，这两件商标的注册有可能侵犯了江青的合法在先权利。

自1995年起，原生产厂家注册了各类“芙蓉”、“芙蓉后”、“芙蓉王” 商标二十多件，但本人没有收集到任何足以证明相关权利人已许可这一做法的资料，因此，难以排除擅自使用毛泽东同志手书的“芙蓉”二字的可能性。特别值得注意的是，编号为3348020、4520232、4520239、4482135、4482139、4482140的几件“芙蓉王”商标是在2002年年底后才注册的，因此，至少从理论上讲，这几件商标还面临着被要求撤销注册的危险。

3、 从注册资料来看，2002年10月28日前申请注册的六件“芙蓉王”商标（编号为919213、1121508、1217754、1454927、1531169、1543078）的注册范围为“卷烟”（类似群编号：3401），但其后申请的“芙蓉王”商标（编号为3348020、4520232、4520235、4520239、4482139、4482140）的注册范围扩大到了香烟、烟草、抽烟用打火机、香烟过滤嘴等（类似群编号：3401、3402、3403、3404、3405）。虽然从《类似商品和服务区分表》来看，上述商标均未超出第34类的范畴，但如果原许可使用范围明确限于“卷烟” ，那么原生产厂家就应在注册后一批商标前重新征得著作权人的许可，否则就有可能被视为侵权行为。

4、 自2002年7月起，原生产厂家先后在第34类以外的工业用粘合剂（3298433）、染料（3298435）、机械安装（3298443）等十多个类别中注册了“芙蓉王”商标。如果原许可使用范围仅限于第34类，那么原生产厂家的上述作法明显属于超范围使用，理应事先征得著作权人的许可。

5、“东方红”商标：

原生产厂家在2000年10月7日第一次注册了编号为1454926的“东方红”商标，但该商标标志显然并非毛泽东同志的手迹，因此不在本文讨论的范围之内。自2004年年底起，该厂又以外观极似毛泽东同志手书的“东方红”字样注册了三件编号为3578095、3598586、3907229的“东方红”商标。如果这几件商标真地采用了毛泽东同志的手迹，那么同样应该征得著作权人的同意。

四、小结

1、 虽然从目前的情况来看，在短时间内应该不会出现毛泽东同志的后人们向相关厂家主张权利的情况，但鉴于对毛泽东同志手迹的著作权的保护期截止于2026年12月31日，因此，在我国民众经济意识、权利意识急剧变化的背景下，谁有能力预测在未来二十年里会发生什么样的事情呢？年轻人的金钱观念肯定多少会有别于老一代人的，更何况这本来就是他们的合法权利！如果毛泽东同志的后人们出于为设立某种公益型基金筹资的目的而要求相关厂家支付许可使用费，想必反对的人不会太多吧。

2、 目前烟草行业的兼并日趋激烈，外资的介入越来越深，有关常德卷烟厂与其他厂商合作的消息也时有所闻。如果被公认为中国最高品牌之一的“芙蓉王”商标标志确实侵犯了他人的著作权，那么该商标的价值会不会大打折扣呢？通过千辛万苦获得的品牌优势会不会受到牵连呢？

五、声明

本文作者是基于已收集到的公开材料而发表上述观点的，绝不排除有相反证据的存在，故文中观点仅供读者参考。若有新的证据材料出现，本文作者将随时对本文内容、观点予以修正。