论知识产权领域内智力成果的标准化

第二章 智力成果标准化：私权在公共管理领域影响力的扩张

第一节 标准的功能

根据1983年国际标准化组织通过的ISO第2号指南中的规定，标准是“由有关各方根据科学技术成就与先进经验，共同合作起草并一致或基本上同意的技术规范或其它公开文件。其目的在于促进最佳公共利益，并由标准化团体批准”；中国国家技术监督局也在GB3935.1-1996《标准化有关领域的通用术语 第1部分 基本术语》中作出了类似的定义：“标准是指在一定范围内为获得最佳秩序，对活动或结果规定共同和重复使用的规则、指导原则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公证机构的批准”；学者们也普遍赞同“标准是一套为某一产品或者过程提供或旨在提供一个共同设计的技术规范”。[i]因此，工业领域内的标准并不仅仅是对市场中现有产品的功能、特征、品质的简单描述，而且是依据现有技术和人们的需求对产品所应具有的功能、特征、品质的具体规定，是市场经济中的一种管理工具。从某种程度上而言，标准实质上就是一个参照系，是一个信息识别、信息交流的平台，可以减少交易双方因不确定性而投入的成本，能起到保证交易顺利进行的作用。

根据交易成本经济学的观点，市场交易成本是指那些因促成和保障交易成功而产生的费用，费用越高，交易成功的难度就越大。从广义上讲，交易成本包括从协商谈判到履行协议所需的各种资源的使用，如发现交易者的费用、谈判费用、签订合同和保证合同条款的履行所进行的必要检查的费用，以及防止被对方欺骗而收集相关信息的费用等。

由于市场经济中的交易往往发生在“陌生人”之间，因此对参与交易的双方而言都存在着信息不对称的问题，都要承受由于对方缺乏诚信合作精神而产生的防御性支出。特别是对普通消费者来说，由于社会分工的日益细化、深化，人们已难以对自己所不熟悉的行业中的产品提出具体而明确的要求，这就导致普通消费者无法对自己购买的产品的真实情况作出正确的评估。而标准适用的强制性实际上让标准成为一种默示合同条款，标准所提供的成套成型的规定与程序又确保了生产的程序化，提高了产品质量的可信度，因此卖方对自己应生产、出售何种产品，买方对自己能从市场上买到何种产品都有清楚的认识。由此可见，标准能使交易各方的私人信息在一定程度上以公共信息的形式表现于外部，商品的交易得以模式化、制度化的方式进行，从而减少交易双方收集信息的难度。以电视机为例，如果没有相应的技术标准的存在，电视机生产商不得不就每一个零件对配套厂商作出详尽繁锁的规定，而不同电视机生产者对同一个零件的规定又会有所不同，这就使电视机厂商对自己能否购到所需的零部件没有足够的把握。同样，对消费者而言，在作出购买决定前必须对电视机的内部构造、零部件的质量等专业问题作出详尽的研究，甚至对电视机的电源插头也必须仔细测量，否则不要说把握自己所购买的电视机的真实状况，甚至连电视机的电源插头能否与家中的电源插座相适配都无法确定。

第二节 知识产权法的个人本位与标准的社会管理功能之间的冲突

一、知识产权的私权属性

从历史上看，知识产权制度萌芽于西欧中世纪时期的封建特许权。当时欧洲的封建君主们或为了鼓励发明、生产、贸易，或为了增加王室收入，常常以敕令的形式大量颁发特许状，将出版图书和制造、销售特定产品的独占权有偿授予他人，因此知识产权和其它私权的不同点之一就是它“并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权”。[ii]到了十八世纪末期，一方面大规模机器化生产逐渐取代了分散的手工工场生产，以前被长期封闭在一个个狭隘行业和独立家庭作坊内的技术得以向社会大规模转移。同时，大机器化生产是一种规模生产，包含有知识资产的产品一般在短时间内就会被销售到广大的地区，而竞争对手又往往拥有雄厚的人力、财力，可以通过反向工程等方法掌握生产产品所需的技术秘密，这就导致人们难以继续通过“传媳不传女”之类的内部规则防止知识资产的外流；另一方面，洛克创立的财产权劳动理论和黑格尔的财产权人格理论已被人们广泛接受，于是在个人有权对自己智力上的创造主张财产权，智力财产的创造人对于其智力创造拥有独占权等自然法理念的推动下，欧美各资本主义国家纷纷制定自己的著作权法、专利法等知识产权法规，将智力创造者对其智力成果的专有权以国家法律的形式予以确认，使得知识产权虽在“看起来完全不符合‘私权’原则的环境下产生，而逐渐演变为今天为绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利”。[iii]

尽管目前商标权、专利权在大多数国家仍然要经过行政审查、批准程序才能得到保护，但这只是“对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信”。[iv]法律之所以作出此种安排是因为智力成果的非物质性导致它容易“溢出智力劳动者的实际控制而为他人利用”，[v]知识产权人不得不更多地依赖法律这种外部约束来保护自己的利益。但由于不是所有的智力创造都能成为知识产权的客体（如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法等就不在专利权保护范围之内），因此在确认智力创造者对其智力成果能享有知识产权之前，有必要考察该成果“是否为创造，而有别于纯粹自然状态的东西”，[vi]由此可见，上述行政程序并不是对“智力劳动对财产的本源性意义”[vii]的否定。

1994年4月，世界贸易组织的成员国们在马拉加什召开的结束关贸总协定乌拉圭回合的外交会议上，缔结了《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips），郑重宣示“承认知识产权为私权”，从而为知识产权属性之争作出了最权威的结论。

二、知识产权法的个人本位与标准的公共管理职能之间的冲突

美国法学家庞德认为：“某种法律制度要达到法律秩序的目的，就必须通过1）承认某些利益，包括个人，公共和社会利益；2）规定各种界限之内，上述各种利益将得到法律的承认，并通过法律规范使之有效；3）在法律规定的界限内努力保障这些已得到承认的利益”。[viii]可见对利益的尊重、保护是人们制定、实施法律的根本目的，而个人本位、社会本位正是法律的两种基本价值倾向。其中，个人本位强调社会是由一个个相互独立的个体组成，对个体利益的尊重是社会和谐的基础，因此法律的制定、实施应有效地保障私人权利；而社会本位强调社会成员彼此之间的密切联系，认为社会进步是个人利益不断提升的前提，因此法律的制定、实施应以对群体利益的保护为基点，以对社会需求的满足为导向。

就知识产权法而言，由于人们制定该类法律的目就是要在界定知识产权人个人利益的基础上，对因知识产权的归属、行使、保护等活动而产生的社会关系进行调整，因此，知识产权的私权属性决定了知识产权法从根本上而言必然是以对知识产权人个人利益的尊重与保护为最终归属。

在知识产权制度的具体设计上，知识产权法是通过对“自由区域”与“专有区域”的划分来确定知识产权人权利范围的。其中，在专有区域内，知识产权人可按自己的意愿自由使用其智力成果，他人必须是在得到知识产权人许可后方能使用；而在自由区域内，他人可以在不征得知识产权人同意、不向知识产权人支付报酬的情况下，对知识产权人的智力成果加以使用。由此可见，依据知识产权法，知识产权人只享有对自己的智力成果的专有使用权，只能通过允许或不允许他人使用其智力成果来间接影响他人，而无直接支配他人行为的权利。

反观标准，作为一个信息交流的平台，其功能是将私人信息以公共信息的形式表现于外部，因此标准和知识产权法是“建立在不同的哲学基础之上的，标准化是要把信息带入公共领域，专利却是要让信息成为私人财产”。[ix]同时，知识产权法所调整的知识产权人与他人之间的关系属平等的民事关系，前者可同意也可不同意后者使用其智力成果，后者可选择也可不选择使用前者的智力成果，因此知识产权的使用必然是权利人和被许可使用人协商一致的结果。然而在标准领域，特别是在传统的法定标准领域，标准的制定、实施更多地是出于对公共利益的追求。标准的管理者和其它行政管理部门享有监督、推广标准实施的责任和权力（例如，1988年制定的《中华人民共和国标准法》第18条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门负责对标准的实施进行监督检查。”），产品的生产者、销售者负有按标准生产、销售产品的义务，因此从传统的标准观念来讲，“标准的本质意义不是技术，而是权力”，[x]或者说，在传统的标准领域里，存在的是管理和被管理的关系，根本没有任何私权存在的空间，“不能让私权利主体的意志、利益取代公共权力主体的意志、利益，不能让私权利主体的行为取代公共权利主体的行为”。[xi]除非知识产权人放弃对其智力成果的财产性权利，否则该智力成果就不会被纳入到标准体系之中，因为若不如此处理，知识产权法的存在将使知识产权人凭借其专有权破坏标准领域内原有的管理和被管理的关系，标准的制定和实施就有可能被异化为知识产权人追求其个人利益的手段，标准也就不再会是一个纯粹的管理公共事务的工具。

第三节 智力成果标准化：私权与公权的妥协

从法理学角度而言，公权与私权的对立，公法与私法的分野，都是“建立在政治国家与市民社会的分离与对抗的基础之上的”。[xii]但是由于“政府同市场一样有着自身固有的缺陷”，[xiii]因此在市场需要公权力的适当干预时，政府有时也会发现自己处于无计可施的境地，在这种情况下，政府不得不“出于对效益的关注和对‘失灵’责任的分担的考虑，去寻求一种介于等级制国家和辅助国家之间的国家观念，去寻求功能上的私有化以便营建一种公私合作关系”，[xiv]这也就是人们常说的“公务管理的私有化”，这一点在智力成果标准化这一现象中表现得极为明显。

由于知识产权的私权属性，人们在制定技术标准时所采取的传统处理办法是将知识产权与技术标准分别置于私有领域与公共管理领域，即以从技术标准体系中彻底排除知识产权的成分来保障技术标准适用的公开性、无偿性、强制使用性。然而随着信息革命的到来，政府及政府授权的标准组织发现自己处于前所未有的困难境地，因为在迅猛发展的高新技术领域不仅没有什么公知技术可以使用，而且即使制定了技术标准，大量存在的事实标准也会使其难以实施，因为标准变化所造成的巨大投资损失是标准的使用者所无法承受的。在这种情况下，政府及政府授权的组织只能要么明确将那些正处在知识产权法保护之下的智力成果纳入到技术标准体系之中，要么默认各种事实标准的继续存在，这自然导致了公私之间的界线变得模糊不清。

当然，我们必须承认，虽然知识产权从最根本的意义上而言确实属于私权，但“由于知识产权的保护客体知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性，不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益”，[xv]因此“国家权力向知识产权扩张的趋势”[xvi]本来就是一直存在着的。然而智力成果标准化的特殊性在于它造成了一种前所未有的现象，即一方面是知识产权人的专有权在一定程度上的弱化，另一方面是政府及政府授权的标准化组织对标准这块原本属于公权力管理领域的控制力的下降。

以执行RAND（合理且非歧视性条件）政策的法定标准为例，政府和政府授权的组织为了达到能继续对公共事务进行管理的目的，不得不容忍那些正处在知识产权法保护之下的智力成果在标准体系中的存在，这使得知识产权人在对怎样制定技术标准、制定出什么样的技术标准的问题上拥有了一定的影响力，技术标准的制定、实施在一定程度上成为知识产权人追求实现其个人利益的手段。与此同时，标准体系中的知识产权人对RAND政策的接受使得在原本泾渭分明的“自由区域”与“专有区域”之间出现了新的“灰色区域”：一方面，标准体系中的知识产权人可以继续对标准的使用人收取许可使用费，这使得它有别于“自由区域”；另一方面，在“禁止反言”原则的制约下，知识产权人一旦接受RAND政策，也就意味着在该标准领域内丧失了任意拒绝他人使用其知识产权的权利。只要他人满足了预先规定的条件，那么哪怕他是知识产权人的竞争者、死对头，该知识产权人也无权拒绝给予许可，这又显然有别于在“专有区域”内知识产权人在是否准许他人使用其知识产权问题上的任意决定权。与法定许可、强制许可相比，标准体系内的知识产权人是出于自己的意愿而丧失了任意拒绝他人使用其知识产权的权利；而在前者中，知识产权人无法禁止他人使用其知识产权是基于法律的强制性规定，二者并不相同。由此可见，在智力成果标准化背景下，我们已无法再以传统的“专有区域”、“自由区域”来描述知识产权人的权利范围。于是，虽然对政府及政府授权的标准组织而言，为了得到知识产权人的配合，它们不得不允许其介入到技术标准的制定及实施工作中来，从而使知识产权人在技术标准领域内获得了一定的话语权，但对知识产权人而言，为了能使自己的知识产权上升为技术标准从而获得更大的经济利益，他们也不得不在知识产权的专有性上有所退让，结果就是“知识产权的私权中渗入了公权因素”，[xvii]制定标准、管理标准、监督标准实施的公权也受到了知识产权人个人利益的制约。

第四节 知识产权的“权力”化及影响

随着智力成果标准化现象的出现，政府及政府授权的标准组织在标准领域的影响力逐渐退缩，知识产权人在一定程度上获得了支配他人行为的能力，这一点在事实标准领域表现得尤为明显。

如果说在知识产权成为事实标准之前，人们是出于对更大利益的追求而使用知识产权人的智力成果，那么在事实标准的地位被确立后，由于和事实标准的对抗不仅常常意味着自己从相关行业的退出，而且也会导致已有投资的巨大损失，因此人们越来越多地是出于对因不能使用事实标准而造成的巨大损失的恐惧而成为事实标准的使用者，韩国KFT公司为能继续使用BRED技术平台而被迫向高通公司支付巨额的许可使用费一案就是这类情形的典型代表。这也就表明事实标准的存在已使得知识产权人可以将自己的意志强加于他人身上，而这种“在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会”[xviii]正是权力最根本的特征，因为“凡是依靠一定的力量使他人的行为符合自己的目的的现象，都是权力现象”。[xix]由此可见，私权和公权在智力成果标准化背景下相互妥协的最重要结果就是知识产权在一定程度上被打上了权力的烙印。

但与政府和政府授权的组织所拥有的权力不同的是，知识产权人的“权力”并不是每个个人“通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然权利让渡给整个社会”[xx]的结果，而是由于知识产权人坚持保留并行使对自己智力成果的专有权所造成，也就是说，由于智力成果标准化是在尊重知识产权的私权属性的前提下展开的，因此，所谓知识产权的“权力化”仅仅是对智力成果标准化后，其它主体对自己权利的行使已越来越多地受制于知识产权人的权利行使方式这一事实的形象表述。

如同其它权力部门一样，知识产权人也有着强化、扩大自己手中“权力”的冲动，美国思科公司那种凭借“私有协议”打击竞争对手，拼命扩大自己生产的路由器在市场中的份额的举动就是这一冲动的最好写照。但“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑”，[xxi]因此“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休息”，[xxii]知识产权人也概莫能外，他们同样“会利用这种权力来满足他们自己的欲望，而这种欲望是与一般人的欲望截然相对立的”。[xxiii]这也就导致了一个悖论的产生：一方面，在高科技迅猛发展的背景下，各方都需要智力成果标准化来避免混乱局面的产生或延续；另一方面，标准体系中知识产权成分的存在又使得知识产权人这个特殊的利益集团能够影响到公共权力的行使，技术标准也就有可能被“异化为危害社会的强权力量”。[xxiv]在此种情况下，如果不对知识产权人的“权力”进行制约，那么随着智力成果标准化趋势的加强，高科技领域就会成为一个“权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、磨擦和突变”，[xxv]其他主体的利益难免会受到损害。因此，如何对知识产权人的“权力”进行制约，防止知识产权人利用其优势地位滥用权利，从而使各主体间的利益平衡得以继续维持，就成为一个必须解决的问题。

[i] [美]马克·A·莱姆利：《标准制定机构知识产权规则的反垄断法分析》，载于《经济法研究》第3卷，北京大学出版社2003年版，第255页。

[ii] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第2页。

[iii] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第2页。

[iv] 冯晓青、刘淑华：《试论知识产权属性及公权法趋向》，载于《中国法学》2004年第1期，第62页。

[v] 吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，载于《法学研究》2003年第3期，第68页。

[vi] 易继明：《评财产权劳动学论》，载于《法学研究》2004年第3期，第100页。

[vii] 吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以<知识产权协议>与<世界人权公约>为对象》，载于《法学研究》2003年第3期，第68页。

[viii] Pound, In My Philosophy of law, 转引自顾培东著《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第276页。

[ix] Joban Verbrugen and Anna Lorincz, Patents and Technical Standards, IIc (International Review of Industrial Property and Copyright Law), Volume33, No2/2002, P134.

[x] 张平、马晓：《技术标准与知识产权》，载于《专利法研究（2002）》，知识产权出版社2002年版，第25页。

[xi] 刘祖云：《用责任取代权利——公共行政逻辑——支持张康之教授“公共行政拒绝权利”的设想》，载于《南京农业大学学报（社会科学版）》2003年第3期，第50页。

[xii] 冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权法趋向》，载于《中国法学》2004年第1期，第63页。

[xiii] 杨寅：《公私法的汇合与行政法演进》，载于《中国法学》2004年第2期，第38页。

[xiv] 杨寅：《公私法的汇合与行政法演进》，载于《中国法学》2004年第2期，第38页。

[xv] 冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载于《中国法学》2004年第1期，第66页。

[xvi]冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载于《中国法学》2004年第1期，第67页。

[xvii] 冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权法趋向》，载于《中国法学》2004年第1期，第68页。

[xviii] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），商务印书馆1997年版，第81页。

[xix]中国大百科全书总编辑委员会：《中国大百科全书·政治学卷（D）》，中国大百科全书出版社1992年版，第498页。

[xx] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。

[xxi] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2001年版，第362页。

[xxii] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。

[xxiii] [英]罗素：《权力论》，东方出版社1988年版，第164页。

[xxiv] 刘祖云：《用责任取代权利——公共行政的逻辑——支援张康之教授“公共行政拒绝权利”的设想》，载于《南京农业大学学报（社会科学版）》2003年第3期，第47页。

[xxv] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2001年版，第360页。